Vergaberechtsmodernisierung: Die gar nicht so große Reform

2/2: Ungeeignete Subunternehmer kein sofortiges K.O.-Kriterium mehr

Manche  Bieter können nicht alle Leistungen selbst erbringen und benötigen Partner oder Nachunternehmer für spezielle Leistungsteile, die im Angebot zu benennen sind. Hatte man hier früher einen Fehler im Angebot gemacht, wurde man vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Nach dem neuen § 47 Abs. 2 VgV hat ein Bieter künftig einen solchen Partner, der nicht geeignet ist, zu ersetzen. Erst wenn das nicht gelingt, scheidet er als Wettbewerber aus. Das ist eine gute Regelung, weil sie die nachträgliche Heilung solcher Fehler erlaubt und so mehr Bieter während des Verfahrens im Rennen hält.

Wenn ein Bieter sich zum Beleg seiner Finanzkraft zum Beispiel auf sein Mutterunternehmen bezieht (sogenannte "Eignungsleihe"), kann der öffentliche Auftraggeber künftig  nach § 47 Abs. 3 VgV fordern, dass die Muttergesellschaft auch dafür in die Haftung geht. Das ist positiv für die Auftraggeber, denn es schafft mehr Verbindlichkeit und Sicherheit, wenn es um die Bonität der Bewerber geht.

Zusätzlich kann der öffentliche Auftraggeber künftig nach § 47 Abs. 5 VgV vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten bei Lieferaufträgen vom Bieter selbst ausgeführt werden. Damit soll die häufige Weitervergabe auch wichtiger Leistungen an ungewisse Subunternehmer unter Kontrolle gebracht werden, was bisher kaum möglich war.

Kein Vorrang des Offenen Verfahrens mehr

Ambivalent ist der Entfall des Vorrangs des offenen Verfahrens nach § 119 Abs. 2 GWB. Künftig kann jeder öffentliche Auftraggeber auch im nicht offenen Verfahren ausschreiben. Das ermöglicht es, nur noch Angebote von vorher ausgewählten Bietern zu bearbeiten, deren Zahl von vornherein auf fünf begrenzt werden kann. Das ist für Auftraggeber vielleicht bequem, weil nur noch fünf Angebote auszuwerten sind. Der Wettbewerb wird indes stark in Mitleidenschaft gezogen, denn nicht jeder, der mitbieten will, wird dazu überhaupt noch zugelassen. In einem offenen Verfahren kann hingegen jeder Interessent ein Angebot abgeben. Entsprechend hat sich auch Transparency international kritisch geäußert, ebenso wie andere Experten im Antikorruptionsbereich, wie etwa Ralf Kriesemer von der Antikorruptionsstelle der Stadt Neuss.

Ebenso negativ ist die wesentlich erleichterte Möglichkeit, das intransparente und zeitaufwändige Verhandlungsverfahren zu wählen, das bisher nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig war. Künftig reicht es schon, wenn die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht ohne Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können oder der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst oder rechtliche oder finanzielle Risiken enthalten sind. Eines dieser Merkmale dürfte fast immer vorliegen. Verhandlungsverfahren sind bequem für den Auftraggeber, weil er Einzelverhandlungen mit den jeweiligen Bietern führt und dabei sowohl der Preis wie der Leistungsumfang der Angebote abgeändert werden dürfen, ohne dass andere Wettbewerber davon erfahren.

Außerdem begünstigen sie tendenziell Großunternehmen, weil sie viel Zeit kosten und der Erfolg eines Bieters stark von seinem Verhandlungsgeschick abhängt. Das Verhandlungsverfahren ist potenziell ein Einfallstor zur Bevorzugung einzelner Bieter ("Hoflieferanten") und erhöht – wie die Praxis zeigt – die Korruptionsgefahr.

Im Ergebnis ist die Reform des Vergaberechts eine Scheinreform, die mehr Schatten als Licht erzeugt. Der Umfang der Vorschriften nimmt nicht ab, sondern eher noch zu. Vergaberecht wird nicht einfacher sondern noch komplizierter. Auch die unsäglichen Landesvergabegesetze und Durchführungsvorschriften der Länder bleiben erhalten. Vor allem für kleine und mittlere Unternehmen wird es so immer aufwendiger, sich an Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber zu beteiligen. Am  Ende könnten wenige Großkonzerne in einem geschrumpften Markt das Preisniveau nach oben ziehen. Alleine die sinnvolle Umstellung auf elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren vereinfacht für alle Beteiligten den Prozess nicht, wenn alle übrigen Regeln immer detaillierter werden.

Der Autor Prof. Dr. Ralf Leinemann ist Seniorpartner von Leinemann Partner Rechtsanwälte. Der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht ist Honorarprofessor für Bau- und Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin, Referent bei zahlreichen wissenschaftlichen Tagungen sowie Verfasser und Herausgeber zahlreicher Veröffentlichungen im Vergabe- und Baurecht.