Vergaberechtsmodernisierung: Die gar nicht so große Reform

Ziel war es, öffentliche Aufträge effizienter und einfacher zu vergeben und die Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen zu erleichtern. Die am 20.01.2016 beschlossene Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), das am 18.12.2015 verabschiedete Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die weiteren Verordnungen entsprechen diesen Programmsätzen aber wenig. Ab dem 18.04.2016 werden es öffentliche Auftraggeber in Verfahrensfragen etwas einfacher haben, interne Vergaben und Vertragsverlängerungen in größerem Umfang als bisher zulässig durchzusetzen.

Dabei bleibt der Wildwuchs von 15 verschiedenen Landesvergabegesetzen - wohl aus Angst vor dem Bundesrat - bestehen. Auch die neue Systematik bringt da wenig: Sie führt zunächst dazu, dass Beschaffer ab April 2016 mit komplett neuen Formularen und Vorschriftennummern arbeiten müssen, was die Fehleranfälligkeit deutlich steigern dürfte. Für Berater ist die Vergaberechtsreform hingegen wie ein kleines Konjunkturprogramm: Schulungen sind massenhaft angefragt.

Privilegierung öffentlicher Unternehmen

Schon immer bevorzugte es die öffentliche Hand ihre Aufträge direkt (ohne Ausschreibung) an ihre Tochtergesellschaften vergeben. Dies war bisher nur zulässig, wenn öffentliche Unternehmen in sehr geringem Umfang Geschäfte mit anderen, nicht-öffentlichen Auftraggebern machten. Künftig werden Drittgeschäfte mit bis zu 20 Prozent Umsatzanteil anstatt bisher circa 7,5 Prozent noch im Rahmen sein. Die Privatwirtschaft muss sich deshalb auf deutlich mehr Wettbewerb durch öffentliche Unternehmen einstellen, so etwa in der Abfall- und Recyclingwirtschaft, aber auch in den Bereichen Stromversorgung und Nahverkehr.

Verträge, die auf Basis von Ausschreibungen geschlossen wurden, durften bisher nur ganz geringfügig verändert werden, sonst wurde eine erneute Ausschreibung erforderlich. Jetzt dürfen Verträge auch ohne besonderen Grund stärker verändert werden, nämlich im Vertragswert von bis zu 10 Prozent, sofern das Vertragsvolumen nicht die Grenze von 209.000 Euro übersteigt. Einen höheren Spielraum gibt es bei Bauleistungen: Dort dürfen Änderungen bei Verträgen bis 784.000 Euro bis zu einem Vertragswertanteil von 15 Prozent vorgenommen werden, ohne dass eine neue Ausschreibung erforderlich wird. Wer weiterreichende Änderungen ohne Ausschreibung vornimmt, tätigt einen unwirksamen Neuabschluss. Nur unvorhersehbare, zwingende Zusatzleistungen können in größerem Umfang im bestehenden Bauvertrag ausgeführt werden, wie auch früher schon.

Mit dem neuen § 133 GWB kann der öffentliche Auftraggeber künftig einen geschlossenen Vertrag jederzeit kündigen, wenn er ohne erforderliche Ausschreibung zustande kam. Das erhöht die Gefahr für die Vertragspartner der öffentlichen Hand erheblich, wenn gravierende Fehler beim Vertragsschluss gemacht wurden: Der sicher geglaubte Vertrag kann so ohne weiteren Grund und sofort vom Auftraggeber gekündigt werden. Vergaberechtliche Fehler gehen hier allein zu Lasten der Wirtschaft.

Mittelstandsfreundlichkeit und elektronische Vergabe

Die Gewährleistung mittelstandsfreundlicher Vergaben ist nach den Erfahrungen der Praxis durch das in § 97 Abs. 4 GWB enthaltene Gebot der Fach- und Teillosvergabe kaum zu erreichen. Solange die Bildung von Teil- und Fachlosen nicht zwingend ausgestaltet  wird, dürften die von der Rechtsprechung extrem großzügig zugelassenen Ausnahmen unbegrenzt weiter Anwendung finden.

Eine echte Neuerung für die Vergaberechtspraxis wird hingegen das von der EU ab 2017 vorgesehene Gebot zur Einführung der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren darstellen. Entsprechend erhält § 97 Abs. 5 GWB jetzt ein Gebot zur Verwendung der elektronischen Kommunikation in allen Vergabeverfahren. Spätestens ab 18.10.2018 sind Angebote verschlüsselt elektronisch einzureichen und die Korrespondenz hat ebenso zu erfolgen.

Die Wirtschaft wird sich somit darauf einstellen müssen, in gut zwei Jahren Angebote im Regelfall elektronisch (per E-Mail und verschlüsselt) einzureichen und Vergabeunterlagen von Vergabeportalen der Auftraggeber herunterzuladen. Die Zeit der Papierstapel- und Leistungsverzeichnisse dürfte dann vorbei sein. Dafür muss allerdings in die Kompatibilität mit den unterschiedlichen Programmen der Auftraggeber investiert werden.