BAG zum Übergang eines Kleinbetriebes: Kein Kün­di­gungs­schutz, keine Wie­de­r­ein­stel­lung

von Stephan Altenburg

20.10.2017

In Kleinbetrieben greift kein Kündigungsschutz, deshalb erhalten die Angestellten auch keinen Wiedereinstellungsanspruch, erst recht nicht nach einem Betriebsübergang. Stephan Altenburg erklärt das Prognoseprinzip beim Kündigungsschutz.

 

Ein Wiedereinstellungsanspruch kann grundsätzlich nur Arbeitnehmern zustehen, die Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießen. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am Donnerstag entschieden (Urteil vom 19. Oktober 2017, Az. 8 AZR 845/15).

Der Kläger arbeitete seit fast 30 Jahren als vorexaminierter Angestellter in einer Apotheke, in der wegen der Kleinbetriebsklausel gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG kein Kündigungsschutz bestand. Die Inhaberin beschloss, die Apotheke aus gesundheitlichen Gründen stillzulegen, und kündigte die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer wirksam zum 30. Juni 2014.

Im Rahmen der Abwicklung der Apotheke ergab sich im Sommer 2014 unvorhergesehen die Möglichkeit, die Apotheke fortzuführen, nachdem die hinzugezogene Vertrauensapothekerin des Apothekerverbandes Kaufinteresse gezeigt hatte. Der Kaufvertrag über den Apothekenbetrieb einschließlich des Warenlagers und des Kundenstamms wurde am 15. Juli 2014 unterschrieben. Die Erwerberin verpflichtete sich außerdem dazu, drei Angestellte zu übernehmen und weiter zu beschäftigen – unter anderem der Kläger zählte nicht dazu.

Die bisherige Inhaberin führte die Apotheke daraufhin bis Ende August 2014 mit einer verringerten Anzahl von Beschäftigten weiter, nämlich mit zwei angestellten approbierten Apothekern und einer Reinigungskraft – eben jenen Arbeitnehmern, die auch zukünftig weiter beschäftigt werden sollten. Die Erwerberin übernahm den Betrieb ab dem 1. September 2014.

Der Kläger wurde in dem Fortführungskonzept nicht berücksichtigt und wollte sich damit nicht abfinden. Er verklagte deshalb zunächst die bisherige Betriebsinhaberin auf Wiedereinstellung. Später schwenkte er auf die Erwerberin um: Sein Arbeitsverhältnis sei gemäß der Regelung über den Betriebsübergang in § 613a BGB auf die neue Inhaberin übergegangen.

Kündigungen beruhen immer auf Prognosen…

Das Arbeitsgericht Duisburg und das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wiesen die Klage ab. Um zu verstehen, wie es dieser Fall überhaupt bis in die höchste Instanz geschafft hat, muss man allerdings einen Blick auf die etwas theoretischen Grundlagen des Kündigungsschutzes werfen.

Das Kündigungsschutzgesetz schützt nur vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen. Will der Arbeitgeber kündigen, muss er eine Prognoseentscheidung treffen, wie sich ein bestimmter Lebenssachverhalt in der Zukunft auf das Arbeitsverhältnis auswirken wird.

So stellt beispielsweise die verhaltensbedingte Kündigung keineswegs eine Sanktion auf eine vom Arbeitnehmer begangene Pflichtverletzung dar – auch wenn mancher Arbeitgeber mit "kurzer Zündschnur" bei Ausspruch der Kündigung andere Empfindungen haben mag. Vielmehr rechtfertigt erst das auch nach einschlägiger Abmahnung wiederholte Fehlverhalten des Arbeitnehmers die Prognose, dass er sich auch zukünftig nicht vertragstreu verhalten wird, was dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen und eine Kündigung rechtfertigen kann.

Auch die betriebsbedingte Kündigung basiert stets auf einer Prognoseentscheidung des Arbeitgebers, mit welchem Personalbestand er zukünftig die in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten wird erledigen können. Übersteigt nach dieser Prognose der Bestand den Bedarf, kann eine betriebsbedingte Kündigung zur entsprechenden Anpassung gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber muss nicht eine größere Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigen, als er zukünftig nach seiner Personalplanung benötigt.

…und die sind manchmal falsch

Nun ist das mit der Prognose so eine Sache. Nach einer zutreffenden Weisheit, die wahlweise Winston Churchill, Karl Valentin oder Kurt Tucholsky – letztgenannter war immerhin Jurist – zugeschrieben wird, sind Prognosen nur dann schwierig, wenn sie die Zukunft betreffen. Das sieht auch das BAG so: Prüfungsgegenstand bei der Arbeitgeberkündigung ist allein die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs. Was danach geschieht, ist irrelevant.

Sehr stringent stellt das BAG in ständiger Rechtsprechung fest, dass "die hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit genügt" und die "spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt bleibt" (so beispielsweise BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 8 AZR 989/06).

An der sozialen Rechtfertigung der Kündigung und damit an deren Wirksamkeit ändert sich somit selbst dann nichts, wenn sich die maßgeblichen tatsächlichen Umstände nach Ausspruch der Kündigung (unerwartet) ändern und sich folglich die Prognose des Arbeitgebers im Nachhinein als falsch erweist: Die Kündigung ist und bleibt wirksam.

Zitiervorschlag

Stephan Altenburg , BAG zum Übergang eines Kleinbetriebes: Kein Kündigungsschutz, keine Wiedereinstellung. In: Legal Tribune Online, 20.10.2017, https://www.lto.de/persistent/a_id/25155/ (abgerufen am: 20.11.2017)

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 20.10.2017 19:39, tüdelütütü

    Laut Internet soll nach dem BVerFG eine Kündigung langdauernder Arbeitsverhältnisse selbst außerhalb des Kündiigungsgesetzes eines angemessenen Grundes bedürfen o.ä. Bei Fehlen solchen angemessenen Grundes könnte u. U. noch ein Wiedereinstellungsanspruch In Betracht kommen.

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  • 21.10.2017 17:03, Anmerker

    Die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung beabichtigte Betriebsstillegung sollte einen solchen Grund darstellen. Laut Sachverhalt beabsichtigte der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seinen Betrieb stillzulegen. Interessant wäre zu wissen, ob in der Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06. diese Absicht bereits endgültig aufgegeben worden war. Der Vertrag mit dem Betriebsübernehmer würde ja erst am 15.07. unterzeichnet, der Betriebsübergang fand erst am 30.09. statt. Möglicherweise ist der sachliche Grund ja endgültig erst nach dem 30.06. weggefallen? Völlig idiotisch erscheint mir aber die ursprüngliche Klage gegen den alten Inhaber nicht mit der Berufung anzugreifen, wen das Gericht von einen Betriebsübergang erst am 30.09. und damit nach Ablauf der Kündigungsfrist ausgeht.

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    • 23.10.2017 11:00, Tüdelütütü

      Gemeint war mit ein angemessener Grund bei der Auswahl des gekündigten Arbeitsverhältnisses und der Person des Gekündigten. Langdauernde Arbeitsverhältnisse sollen u.U. selbst außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich schwerer kündbar sein können und eines angemessenen Auswahlgrundes bedürfen.

    • 23.10.2017 11:15, Tüdelütütü

      Im Übrigen soll die Entscheidung u.a. damit begründet sein, dass es außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes keiner Prognoseentscheidung und daher keines Korrektives solcher Prognoseentscheidung bedürfen könne. Dass es außerhalb des Kündigungsschutzgesetzs keiner Prognoseentscheidung bedüfen könne, kann bei langdauernden Arbeitsverhältnissen danach noch zweifelhaft scheinen. Zumindest solch anscheinend mit tragende Begründung kann problematisch bleiben.

    • 23.10.2017 16:52, Anmerker

      Das war schon klar, aber wenn zum Zeitpunkt der Kündigungsentscheidung beabsichtigt war, den Betrieb zu schließen, dann wäre eine Auswahlentscheidung auf keinen Fall notwendig gewesen, da gar keine Auswahl zu treffen war. Die Frage einer "Sozialauswahl" im Kleinbetrieb hat sich vorliegend also nicht gestellt.

  • 23.10.2017 17:47, tüdelütütü

    Drei Angestellte sollen "übernommen und weiterbeschäftigt" sein. Das kann für eine Kündigungsrücknahme o.ä. und gegen eine wirksame zwischenzeitliche kurzfristige Beendigung von Arbeitsverhältnissen und Wiederneueinstellung sprechen. Dies kann einer Fürsorgepflicht eines Arbeitgebers entsprechen. Bei "Weiterbeschäftigung und Übernahme" und diesbezüglicher Auswahl von Arbeitsverhältnissen kann langjährige Beschäftigung mit zu berücksichtigen sein.

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    • 24.10.2017 23:16, .

      Wäre, wäre, Fahrradkette.

      Eine „Kündigungsrücknahme“ ist rechtlich unmöglich, rechtlich möglich ist nur der Abschluss eines neuen Vertrags.

      Der Kündigungsschutz unterhalb des KSchG ist im Grunde genommen auf eine Willkürkontrolle bei der Auswahlentscheidung beschränkt. Wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird, gibt es keine Auswahlentscheidung, also keinen Kündigungsschutz unterhalb des KSchG. Wenn nach wirksamen Kündigungen einige Arbeitnehmer einen neuen Vertrag bekommen und andere Arbeitnehmer nicht, dann ist das im Ergebnis genau so, als hätte der Arbeitgeber einigen Arbeitnehmen gekündigt und anderen Arbeitnehmern nicht, der fehlende Kündigungsschutz hat sich auch dann quasi verwirklicht. Mit Ausnahme von AGG-Diskriminierungen darf man außerdem beim Vertragsabschluss eben Willkür ausüben, und selbst bei Diskriminierungen ist die Rechtsfolge auf Schadensersatz und nicht auf Vertragsschluss gerichtet. Ein Kontrahierungszwang unterhalb des KSchG wegen willkürlichem Nichtvertragsschluss geht verfassungsrechtlich zu weit, so weit hat sich das BAG nicht aus dem Fenster gelehnt.

    • 26.10.2017 07:03, tüdelütütü

      Wieso sollte nur ein neuer Vertragsschluss möglich sein und nicht etwa einvernehmliche Weiterbeschftigung o.ä.?
      Eine einvernehmliche Weiterbeschäftigung statt kurzem zwischenzeitlichen Vertrgasende kann einer arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht entprechen. Es kann daher diesbezüglich ein Anspruch denkbar scheinen.
      Bei langandauernden Arbeitsverhältnissen kann eine Auswahl selbst außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht nur auf Willkür beschränkt sein, sondern laut Internet nach dem BVerfG grundsätzlich eines angemessenen Grundes bedürfen. Langandauernde Arbeitsverhältnisse sollen laut Internet nach dem BVerfG selbst außerhalb des Kündigungsschuztzgesetzes diesbezüglich besonders geschützt sein.
      Soweit eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt, kann bei langandauernden Arbeitsverhältnissen selbst außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes und nicht nur nach dem Diskriminierungsgesetz eine Auswahlentscheidung rechtlich beschränkt sein. Daraus kann u.U. ein Weiterbeschäftigungsanspruch folgen und nicht nur Schadensersatz.
      Im Urteil ist dazu nicht einmal etwas begründet offensichtlich Abweichendes, weshalb das Urteil jedenfalls der Begründung nach problematisch bleiben kann.

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