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Zum Streit beim BGH um die Wahlfeststellung: Keine Gerechtigkeit ohne Gesetzlichkeit

von Prof. Dr. Dr. h.c. Georg Freund

08.09.2014

2/2: Es gibt nur gesetzlich bestimmt oder nicht bestimmt

Ebenso wie eine Straftat nur entweder ganz oder gar nicht begangen werden kann, ist auch ihre Strafbarkeit nur entweder ganz oder gar nicht bestimmt i.S. des Art. 103 Abs. 2 GG. Durch die bloße Addition zweier nicht nur unvollständig, sondern überhaupt nicht erfüllter gesetzlicher Sanktionsanordnungen kann nun aber ebenfalls keine gesetzliche Strafbarkeitsanordnung entstehen. Daran ändert die Sicherheit, dass jedenfalls eine der beiden Sanktionsnormen gesetzesalternativ erfüllt ist, nicht das Geringste.

Unter dem Blickwinkel des Gesetzlichkeitsgrundsatzes spielt es keine Rolle, ob der Angeklagte entweder ein Wilderer oder alternativ Täter eines versuchten Mordes am Förster ist oder entweder ein Betrüger oder alternativ ein Dieb.

Der Angeklagte, der im Revier eines anderen Jagdausübungsberechtigten mit ungeklärtem Ziel geschossen hat, muss nach fast einhelliger Meinung in dieser Konstellation freigesprochen werden – und das, obwohl feststeht, dass er eine Straftat begangen hat und auch sonst seine Verurteilung als im obigen Sinne „verdient“ erscheinen würde. Und dennoch ist er nicht zu bestrafen, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt.

Der Große Senat kann den Rechtsstaat zur Geltung bringen

Es ist nichts anderes, wenn die alternativ begangenen Straftaten nicht ganz so weit auseinanderliegen wie die Wilderei und der Mordversuch, sondern irgendwie „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar“ sind. Auch dann ist der mit dem entsprechenden Schuldspruch erhobene Vorwurf unberechtigt. Was erwiesenermaßen begangen worden ist, erfüllt per definitionem keinen Straftatbestand des geltenden Rechts.

Es bleibt dabei: Gesetzesalternative Verurteilungen – etwa der Schuldspruch und die Bestrafung wegen Diebstahls nach § 242 StGB oder wegen Hehlerei gemäß § 259 StGB – geschehen ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Als reines Richterrecht sind sie ungesetzlich und verstoßen gegen die Verfassung. Zu einer Strafbarkeit, die durch die jeweilige Strafvorschrift in qualitativer und quantitativer Hinsicht gesetzlich bestimmt ist, kann nur ein gesetzlich vorgesehener Schuldspruch führen.

Es ist anzunehmen, dass der Große Senat angerufen wird, um den Streit zwischen dem 2. und dem 5. Senat zu entscheiden (§ 132 Abs. 2 GVG). Sollte der Große Senat an der bisherigen Rechtsprechung festhalten, ist jedem von einer gesetzesalternativen Verurteilung Betroffenen zu empfehlen, sich dagegen zu wehren. Auch wenn man nie wissen kann, wie Gerichte entscheiden werden, wäre eine Verfassungsbeschwerde sehr erfolgversprechend.

Es bleibt aber zu hoffen, dass der Große Senat dem berechtigten Anliegen eines konsequent umgesetzten rechtsstaatlichen Strafrechts diesen unnötigen Umweg erspart.

Der Autor Prof. Dr. Dr. h.c. Georg Freund ist Inhaber der Professur für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie am Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg. Mit der Problematik der Wahlfeststellung hat er sich schon vor dem Anfragebeschluss des 2. Senats des BGH insbesondere in einem Aufsatz in der Festschrift für Wolter, 2013, S. 35 ff. kritisch auseinandergesetzt.

Zitiervorschlag

Prof. Dr. Dr. h.c. Georg Freund, Zum Streit beim BGH um die Wahlfeststellung: Keine Gerechtigkeit ohne Gesetzlichkeit . In: Legal Tribune Online, 08.09.2014 , https://www.lto.de/persistent/a_id/13118/ (abgerufen am: 25.05.2019 )

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Kommentare
  • 08.09.2014 16:14, Xaerdys

    Aber handelt es sich beim Gesetzlichkeitsgrundsatz nicht dem Wesen nach um eine Art Vertrauensschutz? Welchen Zweck hat denn der nulla poena sine lege, als den Menschen zu ermöglichen, strafbares Verhalten zu vermeiden. Bestraft wird ein Verhalten, das strafbar war.

    Voraussetzung für die Wahlfeststellung ist doch gerade, dass eine Tat sicher begangen wurde. Die Strafbarkeit bestand auch für beide Fälle. Das bedeutet im Ergebnis wird er für eine Tat bestraft, von der er wusste, dass sie strafbar war. Es ließe sich dann vertreten, dass die Strafbarkeit aus 242 und 259 und nicht aus der Wahlfeststellung resultiert.

    Dass eine gesetzliche Regelung wünschenswert ist, insoweit sind wir uns wohl alle einig, muss jedenfalls nicht zwangsweise bedeuten, dass die bisherige Praxis verfassungswidrig ist.

    • 14.09.2014 11:39, Erik

      Sehe ich auch so, danke!

      Darüber hinaus geht es bei der Wahlfestellung ja gar nicht, um die Frage, ob eine bestimmte Tat strafbar ist .. das sind beide Alternativen. Es geht letztlich darum, Beweisprobleme zu aufzulösen.

      Die rechtsethische und psychologisch Vergleichbarkeit stellt auch sicher, dass das Strafmaß angemessen ist.

  • 08.09.2014 17:56, Uticensis

    Ich hatte zuerst gedacht, der Artikel wäre von einem rechtskundigen Journalisten geschrieben worden, angesichts des Argumentationsniveaus...

    Wenn man generell so überspitzte Anforderungen aus dem Gesetzlichkeitsgrundsatz ableiten wollte, könnte niemand mehr wegen eines Unterlassungsdelikts verurteilt werden, denn § 13 StGB verweist sehr weitgehend auf ungeschriebenes Recht ("wenn er rechtlich dafür einzustehen hat"), nämlich das Konzept der Garantenstellung usw. Das ist übrigens nicht nur Richterrecht, sondern durch ungeschriebenes Recht iSv strafbegründendem Gewohnheitsrecht. Auch könnte niemand mehr wegen Notwehreinschränkungen (Gebotenheit) verurteilt werden, da auch diese völlig außerhalb des geschriebenen Rechts bewegen.

    Die Position des 2. Strafsenats ist hochgradig inkonsistent.

    • 09.09.2014 11:28, MattyS

      mMn verkennen Sie den wesentlichen Unterschied: Bei § 13 handelt es sich eben doch um geschriebenes Rechts, sonst könnten Sie ihn hier ja auch nicht zitieren. Der Paragraph bedarf - wie Sie ja auch erkennen - zur Anwendung einer Definition. Das hat aber bei weitem noch nichts mit strafbegründendem Gewohnheitsrecht zu tun. Die Wahlfeststellung ist dagegen aber eben nicht einmal ansatzweise im Gesetz geregelt.
      Ähnliches gilt für die Notwehr. Hier findet sich ein Anknüpfungspunkt für eine Einschränkung in § 32 II ("erforderlich").

    • 10.09.2014 11:04, ErnstAugust

      Darüber hinaus handelt es sich bei der Annahme der Gebotenheit um eine täterbegünstigende (!) Umgehung von geschriebenem Recht. Dies ist mit Art. 103 II problemlos vereinbar.

    • 14.09.2014 11:35, Erik

      Inwiefern begünstigt es den Täter denn, wenn sein ihn rechtfertigendes Notwehrrecht i.R.d. Gebotenheit eingeschränkt wird?

      Mal davon abgesehen findet sich dieses Tatbestandsmerkmal auch im Gesetzestext:

      § 32 I: Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr !geboten! ist, handelt nicht rechtswidrig.

      Ein Blick ins Gesetz erleichtet die Rechtsfindung...

  • 08.09.2014 18:22, Francis Drake

    Mit gewerbsmäßigem Diebstahl und insbesondere mit gewerbsmäßiger Hehlerei lässt sich bereits seit Jahrhunderten viel Geld verdienen.
    Und wer Geld hat, hat meist auch Einfluss auf öffentliche Diskussionen und Meinungen.
    Die Seilschaften und Netzwerke gewerbsmäßiger Diebe und Hehler hatten immer schon eine Lobby.
    Im Mittelalter betrieben manchmal sogar Dichter für Raubritter Propaganda, und in der Neuzeit wurden (insbesondere spanische Schiffe ausraubende britische) Piraten zu Helden verklärt.

  • 08.09.2014 20:35, Referendar

    Ich habe auch so meine Zweifel an der Position des 2. Senats, wenngleich eine gesetzliche Klarstellung (Das die Wahlfeststellung in Ordnung ist) wohl am sinnvollsten wäre.

    In der Sache ist die Argumentation gegen die Wahlfeststellung viel zu begriffsjuristisch. Es müssen vielmehr auch die verfassungsrechtlichen Wertungen der Opferwürde einbezogen werden: In einem Staat, der jemanden, der sich sicher strafbar gemacht hat, nicht bestraft, möchte ich ungern leben. Jedes Opfer wird sich völlig zu Recht fragen, ob das nicht ein etwas zu verklärtes Gerechtigkeitsbild ist, mit dem da zu Gunsten des Täters argumentiert wird.

    • 08.09.2014 22:59, RRef. (h.c.)

      "In der Sache ist die Argumentation gegen die Wahlfeststellung viel zu begriffsjuristisch. "
      => Gerade vor dem Hintergrund von nullum-crimen-Grundsatz und Analogieverbot ist "begriffsjuristische" Argumentation notwendig.

      "Es müssen vielmehr auch die verfassungsrechtlichen Wertungen der Opferwürde einbezogen werden"
      => Schwere Beschädigung der Opferwürde durch Taschendiebstahl?

      "In einem Staat, der jemanden, der sich sicher strafbar gemacht hat, nicht bestraft, möchte ich ungern leben."
      => In einem Staat, der jemanden bestraft, obwohl er das Delikt nicht eindeutig benennen kann, möchte ich ungern leben.

      "Jedes Opfer wird sich völlig zu Recht fragen, ob das nicht ein etwas zu verklärtes Gerechtigkeitsbild ist, mit dem da zu Gunsten des Täters argumentiert wird."
      => Fehlt ja nur noch, dass Sie die Unschuldsvermutung abschaffen wollen. Ihre Argumentation ließe sich zumindest auch darauf anwenden...

    • 09.09.2014 11:32, MattyS

      Dasselbe gilt doch dann aber auch für Beweisverwertungsverbote, oder nicht? Die sind sicherlich auch (nicht immer nur) für die Opfer schwer zu akzeptieren. Müssen diese Ihrer Meinung nach abgeschafft oder eingeschränkt werden?

  • 08.09.2014 23:06, gavagai

    Beim 1. Strafsenat sieht es auch nicht viel anders aus als beim 5. (BGH 1 ARs 14/14). Ob das mal gut geht... M könnte auch die Anforderung an die Überzeugung des Gerichts reduzieren. Und dann eindeutig wegen des milderen verurteilen.

  • 08.09.2014 23:36, Bob Andrews

    Zuvor bereits 1 ARs 14/14 vom 24. Juni 2014. Auch der 1. Senat beabsichtigt, an seiner Rechtsprechung festzuhalten.

  • 10.09.2014 09:50, B. St. Rehse

    Wenn ich mich richtig an die Staatsanwaltschaftsstation des Referendariates erinnere, wird sowohl in der Anklageschrift als auch im Urteil ausgeführt, dass der Angeklagte entweder das eine oder das andere begangen habe. Wenn es sicher ist, dass er/sie einen von beiden Straftatbeständen begangen hat, sehe ich keine ungesetzlichkeit. Schließlich findet eine Verurteilung wegen zweifelsfreier Erfüllung eines Straftatbestandes auf gesetzlicher Grundlage statt. Wäre das Strafmaß unterschiedlich hoch müsste wegen des in dubio pro reo Grundsatzens freilich wegen des geringeren Vergehens verurteilt werden. Die Wahlfeststellung beruht damit schlicht auf gesetzlicher Grundlage. Nämlich auf dem StGB und den Denkgesetzen. Gerechtigkeitsfragen brauchen daher gar nicht bemüht zu werden. oder?

  • 11.09.2014 18:56, McSchreck

    jetzt bin ich aber erstaunt, was der Professor schreibt: denn im Beispiel des Schusses muss keineswegs "freigesprochen" werden, weil wir eine Konstellation von verschieden schweren Delikten haben. Hier ist die Rechtsprechung einig, dass zugunsten des Beschuldigten die für ihn günstigere Varainte zu wählen ist, also die (versuchte?) Wilderei - die milder geahdet wird als der versuchte Totschlag. Es sei denn - das habe ich nicht nachgesehen, die Wilderei wäre im Versuch nicht strafbar, nur dann müsste freigesprochen werden.
    Und genau das ist auch der Grund, warum die Wahlfeststellung m.E. korrekt das geschriebene Recht anwendet: es wäre seltsam, wenn bei der Konstellation "schweres - leichteres Delikt" eine Verurteilung ermöglicht wird, während bei gleich gelagerten Fällen eine solche Möglichkeit nicht bestehen soll.
    Das Gesetz regelt den Diebstahl und die Hehlerei. Es wird also keine "Strafe ohne gesetzliche Regelung" verhängt. Im äußersten Fall müsste der Gesetzgeber die StPO ändern - m.E. ist das eher eine prozessuale als eine materiell rechtliche Fragestellung, denn das Verbot beider Delikte ist klar geregelt.

    Ich bin also der gegenteiligen Hoffnugn wie der Autor.

    • 17.01.2016 13:18, VJS

      Der Versuch der Jagwilderei ist nicht strafbar. Allerdings handelt es sich bei § 292 I Nr. 1 Var. 1 StGB ("nachstellt") um ein "unechtes" Unternehmensdelikt, dessen Vorliegen im Wesentlichen nach den Grundsätzen des Versuchs beurteilt. Daher stehen sich im Beispiel wohl (alternativ) eine vollendete Jagdwilderei und ein versuchter Totschlag gegenüber.

      Die von dir angeführte BGH Rechtsprechung gibt es - so - nicht. Der BGH bestraft nur dann direkt aus dem milderen Delikt, wenn zwischen den beiden Delikten ein Stufenverhältnis besteht (z.B. wegen Versuchs bei alternativer Möglichkeit der Vollendung desselben Delikts). Dann bleibt nur noch die Möglichkeit einer echten Wahlfeststellung, falls eine "rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit" besteht.
      Eine echte Wahlfeststellung zwischen den beiden Delikten aus dem Beispiel ist auch nach der bisheriger Rechtsprechung des BGHs aber nicht zulässig, da es an der "rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit" fehlt. Deshalb sind ja gerade Diebstahl/Hehlerei und verschiedene Mordalternativen untereinander Klassiker aus diesem Bereich. Auch eine Tatbestandsreduktion (etwa Hehlerei vs. Raub - dann Reduktion auf Hehlerei vs. Diebstahl) führt hier nicht zur Vergleichbarkeit.

  • 12.09.2014 11:14, Lophius

    Der 5. Strafsenat hat sich mit den Argumenten des 2. Strafsenats ersichtlich gar nicht befasst. Er versteht die Wahlfeststellung als eine prozessuale Regel; damit ist die Sache für ihn erledigt.
    Inhaltlich Argumente finden sich im Beschluss des 1. Strafsenats. Dass die ernsthafte Diskussion einer Grundsatzfrage medial schon wieder als "Streit" (angeblich: um "Gerechtigkeit" verkauft wird, ist enttäuschend und ärgerlich.

    Zur bisher herrschenden Meinung:

    Wieso soll eigentlich Diebstahl und Hehlerei "rechtsethisch und psychologisch vergleichbar" sein, wie die Rechtsprechung und die Befürworter der Wahlfeststellung fordern? Die Tatbilder eines Wohnungseinbruchs und einer Hinterhofhehlerei mit gestohlenen Autoradios sind doch ersichtlich grundverschieden; ebenso die psychologischen Befindlichkeiten der Täter!

    Und wenn die Wahlfeststellung so "gerecht" und unproblematisch ist: Warum wird dann jemand, in dessen Tasche eine bei einem Raubmord weggenommene Sache gefunden wird, nicht "wahlweise wegen Mord oder Unterschlagung" oder "wegen Mord oder Hehlerei" verurteilt?

    Und schließlich: Warum eigentlich ist der alte Paragraph 2b des StGB, der die Wahlfeststellung zuließ, durch das 11. Kontrollratsgesetz als "typisch nationalsozialistisches Recht" aufgehoben worden?

    Erstaunlich ist doch schon, dass nach 100 Jahren "Richterrecht" zur Wahlfeststellung immer noch keine allgemeine Einigkeit über die Berechtigung und die verfassungsmäßige Grundlage dieser Rechtsfigur besteht. Da wird man wohl begrüßen können, dass sich einmal der Große Senat des BGH - und ggf. das Bundesverfassungsgericht - abschließend damit befassen.

    Was die Freude an der "Gerechtigkeit" betrifft: Im Rechtsstaat des Grundgesetzes kann jemand so "schuldig" sein, wie er will: Wenn kein Tatbestand existiert, oder wenn ihm die Erfüllung eines Tatbestands nicht bewiesen werden kann, oder wenn die Tat verjährt ist, dann ist er nicht strafbar. Diejenigen, die es mit der Gesetzlichkeit nicht so genau nehmen wollen, wenn es um die "gerechte" Bestrafung anderer geht, wären die ersten die nach dem Verfassungsgericht rufe, wenn Sie selbst wegen eines Verbrechens bestraft würden, das sie "vielleicht, vielleicht auch nicht" begangen haben - "und wenn nicht dieses, dann vielleicht ein anderes".

    Lophius

  • 15.09.2014 01:47, Thomas R.

    Wenn also Mordkriterien nicht sicher erfüllt sind, sollte dann auch nicht wegen Todschlags verurteilt werden können, weil es ja vielleicht doch Mord war?

    • 16.09.2014 14:44, Kritiker

      Das Problem besteht ja schon nicht, weil der Tatbestand des Totschlags ja sicher erfüllt ist. Das Problem der Wahlfeststellung ergibt sich bei Diebstahl und Hehlerei nur, weil sich diese Tatbestände gegenseitig ausschließen. Das ist bei Mord und Totschlag nicht der Fall.

    • 17.09.2014 04:00, Rechtsmeister

      Es könnte ja auch eine Verurteilung stattfinden, wenn Wahlweise eines beider Delikte vorhanden ist, die sich gegenseitig ausschliessen aber dann müsste die Wahlfeststellung zuvor gesetzlich verankert sein, weil gerade im Strafrechtsbereich ja gilt, dass es keine Strafe ohne vorhergehende gesetzliche Bestimmung gibt, denn sonst ist staatlicher Willkür Tür und Tor geöffnet.

  • 17.09.2014 03:47, Rechtsmeister

    Um es ähnlicherweis auch zu verdeutlichen allerdings bei Taten, die sich nicht gegenseitig ausschliessen aber warum eine Tat konkret nachgewiesen sein muss:

    Bei einem Auffahrunfall gibt es einen Anscheinsbeweis. Wer als fahrendes Fahrzeug einem anderen Fahrzeug auffährt, der ist entweder unaufmerksam, nicht auf Sicht oder zu schnell gefahren und daher haftet dieser Zivilrechtlich, weil es keine andere Möglichkeit gibt und falls doch, dann muss der Auffahrende einen anderen atypischen Geschehensablauf beweisen.

    Strafrechtlich muss allerdings konkret bewiesen sein, dass man zu schnell gefahren ist, das Sichtfahrgebot missachtet hat oder unaufmerksam gefahren ist.
    Ist allerdings nichts von alledem beweisbar nachzuweisen, dann gibt es auch keine strafrechtliche Verurteilung, weil man ja auch nur für eine Tat bestraft werden kann, die man auch tatsächlich beweisbar begangen hat.
    Ausserdem kann ja im "in dubio pro reo" auch ein atypischer Geschehensablauf vorliegen, den der Angeklagte aber nicht beweisen kann.

    Jetzt wird das Recht in Coburg allerdings ganz Klasse. Weil einer auffahrenden Fahrerin auf ein stehendes verunfalltes Fahrzeug von der Staatsanwaltschaft nicht nachgewiesen werden konnte zu schnell gefahren zu sein haftet zivilrechtlich der Fahrer des stehenden Fahrzeugs zu 100% für die Schäden am Fahrzeug der auffahrenden Fahrerin.
    Es kommt noch besser! Die Versicheurng hatte die Unfallmeldung der auffahrenden Fahrerin vorliegen und diese ist bei erlaubten 60km/h mit 120km/h gefahren. Diese wurde aber nicht an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet.
    Tatsächlich ist das aber völlig egal, weil das bei der zivilen Haftung keine Rolle spielt. Ausser in Coburg. In Coburg erfolgt die zivile Haftungsfestellung aufgrund der Höhe der verhängten Strafen. Steht fest, dass eine Fahrerin aufgefahren ist und 60km/h zu schnell gefahren ist, dann haftet diese zu 0%, wenn die Staatsanwaltschaft kein Verfahren durchführt. Hat man 25 EUR Ordnungsgeld gezahlt für ein unbekanntes Vergehen (oder zB. Nummernschild schlecht lesbar etc.), dann haftet man für den Auffahrunfall als stehendes Fahrzeug zu 100%.
    http://blog.justizfreund.de/?p=5232

    Insgesamt kann man also ohnehin sagen, dass man sich bei Gericht nur darauf verlassen kann, dass es irgendeine Entscheidung gibt und nicht unbedingt Recht und Gerechtigkeit schon gar nicht.

    „Justiz hat mit Gerechtigkeit so viel zu tun wie die Landeskirchenverwaltung mit dem lieben GOTT.“ Gerichte bieten rechtskräftige Entscheidungen. Mehr können sie nicht leisten, und mehr sollte von ihnen nicht erwartet werden.“ Richter Herbert Rosendorfer, FAZ, 17. Juni 2010
    http://blog.justizfreund.de/?page_id=74

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