Habecks Pläne nach misslungenem Tankrabatt: "Kar­tell­rechts­po­pu­lismus" und "Thea­ter­donner"

Kartellrechtler haben kritisch auf den Vorschlag von Bundeswirtschaftsminister Robert Habeck reagiert, anlässlich der hohen Spritpreise noch in diesem Jahr ein schärferes Kartellrecht auf den Weg zu bringen. Habeck hatte am Wochenende Eckpunkte einer Reform des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als eine Art Alternative zur umstrittenen Übergewinnsteuer publik gemacht. 

Nach Habecks Vorschlag soll das Bundeskartellamt (BKartA) künftig strukturell in Märkte eingreifen dürfen, auch ohne dass ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht nachgewiesen wird. Das Kartellamt solle künftig verfestigte Märkte aufbrechen und so für mehr Wettbewerb zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher sorgen können. Als Ultima Ratio ist dabei auch eine "Entflechtung", d.h. Zerschlagung von Unternehmen bei marktbeherrschenden Stellungen geplant. Außerdem sollen Gewinne leichter abgeschöpft werden können, wenn sie auf einem Oligopol-Markt, also einem Markt mit wenigen Anbietern, beruhen.

"Wir machen ein Kartellrecht mit Klauen und Zähnen", sagte Habeck am Montag im Deutschlandfunk (DLF). Zwar werde er die Idee einer Übergewinnbesteuerung nicht vom Tisch nehmen, da er sie für richtig halte. Allerdings scheine diese in der Ampel-Koalition nicht mehrheitsfähig zu sein, so der Minister. Also werde jetzt das Kartellrecht genutzt. 

Erweiterung der Befugnisse des BKartA

Nach den Plänen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) soll die GWB-Novelle noch in diesem Jahr auf den Weg gebracht werden. Ziel der Reform ist die Erweiterung der Befugnisse des Kartellamts.

Konkret sieht die GWB-Novelle drei Schwerpunkte vor: Einführung einer missbrauchsunabhängigen Entflechtung, die Senkung der Hürden für eine kartellrechtliche Gewinnabschöpfung und eine schlagkräftigere Ausgestaltung der sog. Sektoruntersuchung durch das Kartellamt.

Nach geltender Rechtslage sind strukturelle Eingriffe in Märkte nur bei einem Kartellrechtsverstoß oder im Rahmen von Fusionskontrollentscheidungen möglich. Es existierten, so das BMWK, jedoch immer wieder stark verfestigte Märkte mit wenigen Anbietern im Markt und Wettbewerbsproblemen, auf denen weder Kartellrechtsverstöße noch wettbewerbsrechtswidrige Zusammenschlüsse zu beobachten oder nachweisbar seien.

"Hier kann ein Aufbrechen der Marktstrukturen mithilfe eines missbrauchsunabhängigen Entflechtungsinstruments Abhilfe schaffen." Diese würden zwar kurzfristig nicht mehr im Falle des jedenfalls teilweise misslungenen Tankrabatts helfen, verbesserten aber für die Zukunft die Handlungsoptionen des Bundeskartellamts erheblich, schreibt das Ministerium. "Gerade dort, wo es nur wenige Anbieter im Markt mit hohen Gewinnmargen gibt, Märkte sich zum Nachteil der Endkunden verfestigen und hohe Preise oder schlechte Qualität die Folgen sind, kann die missbrauchsunabhängige Entflechtungsmöglichkeit sinnvoll Abhilfe schaffen."

Gewinnabschöpfung erleichtern

Die Absenkung der Hürden für die Gewinnabschöpfung begründet das Ministerium mit Durchsetzungsschwierigkeiten nach geltenden Recht: Aktuell müsse das BKartA zunächst nachweisen, dass sich Unternehmen untereinander abgestimmt haben oder (ggf. kollektiv) marktbeherrschend sind und diese marktbeherrschende Stellung missbrauchen. Eine solche marktbeherrschende Stellung sowie ein kartellrechtswidriges Verhalten konnte aber laut Angaben des BMWK auf den Kraftstoffmärkten bislang nicht festgestellt werden. Zudem stelle der Nachweis des Verschuldens insbesondere bei komplexen Preishöhenmissbrauchsverfahren eine hohe Hürde dar. Im DLF sprach Habeck von einer "Beweislastumkehr", die geplant sei.

Effektiver soll nach Habecks Plänen schließlich das Instrument der Sektoruntersuchung nach § 32e GWB ausgestalten werden, mit dem das BKartA schon heute einzelne Wirtschaftszweige untersucht. Es würden Optionen geprüft, "wie in Zukunft das Bundeskartellamt unmittelbar aus einer Sektoruntersuchung Maßnahmen ableiten kann, wie etwa auch missbrauchsunabhängige Maßnahmen auf der Grundlage des neuen Entflechtungsinstruments", erläuterte das BMWK.

Während Habecks Koalitionspartner FDP inzwischen die Vorschläge für ein schärferes Kartellrecht – anders als die Einführung einer Übergewinnsteuer - grundsätzlich begrüßte, reagieren Kartellrechtler eher verhalten auf das Vorhaben.

"Erheblicher Eingriff in unternehmerische Rechtspositionen"

Der Mitherausgeber der Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, Rechtsanwalt Dr. Florian C. Haus, sprach gegenüber LTO hinsichtlich der geplanten effektiveren Vorteilsabschöpfung von "Kartellrechtspopulismus". Außerdem spreche es nicht für gute Gesetzgebung, wenn die Unzufriedenheit mit den Ergebnissen des Tankrabatts, der vor allem den Charakter eines politischen Manövers habe, zum Anlass genommen werde, weitreichende Änderungen des Kartellrechts anzukündigen. "Mich erinnert das an die Redewendung 'bad cases make bad law', was bedeutet, dass kein Gericht mit einem verkorksten Sachverhalt eine gute und verallgemeinerungsfähige Rechtsregel entwickeln kann."

Die missbrauchsunabhängige Entflechtung als Instrument des Kartellrechts, so Haus, stelle einen erheblichen Eingriff in unternehmerische Rechtspositionen dar. Und die Realisierung des Instrumentes wird aus Sicht des Anwalts praktisch eher schwierig: "Selbst wenn die Entflechtung mit der nächsten GWB-Novelle Gesetz würde, wäre das derzeit angeführte Beispiel des Mineralölmarktes eine schwierige Aufgabe für das Bundeskartellamt. Der Markt betrifft ein homogenes Massengut, ist von Weltmarktpreisen abhängig und – nicht zuletzt aufgrund gesetzlicher Vorgaben – sehr transparent. Das Bundeskartellamt müsste die Anzahl der Marktteilnehmer mit Entflechtungsanordnung wohl mindestens verdoppeln, um die Voraussetzungen des oligopolistischen Marktverhaltens zu beseitigen. Dazu müsste es gegen alle führenden Unternehmen Entflechtungsverfahren führen", so Haus. Einschließlich der Gerichtsverfahren müssten für ein derartiges Projekt sicher zehn Jahre und eine zusätzliche Beschlussabteilung veranschlagt werden.

Skeptisch reagierte der Kartellrechtler auf die geplante effektivere Vorteilsabschöpfung als Reaktion auf nachweislich missbräuchliches Verhalten. Das klinge nach “Kartellrechtspopulismus”. Den großen Ankündigungen würde, so der Anwalt, wenig nachfolgen. "Die jüngere Welle von kartellrechtlichen Schadensersatzverfahren zeigt, dass die Ermittlung rechtswidrig erzielter Gewinne bzw. eingetretener Schäden nach wie vor äußerst komplex ist."

"Purer Theaterdonner"

Den Begriff "Kartellrechtspopulismus" hält auch der Kölner Zivil- und Wettbewerbsrechtler Prof. Dr. Torsten Körber für treffend: Das Kartellrecht, so Körber, sei ein Instrument des Wettbewerbsschutzes und kein Mittel der allgemeinen Preisaufsicht und erst recht kein Allheilmittel, um Fehler anderer Gesetze zu kompensieren. "Für eine solche populistische Instrumentalisierung ist das GWB als 'Grundgesetz der sozialen Marktwirtschaft' viel zu wichtig.”

Die Mineralölkonzerne zerschlagen zu wollen, ohne dass ein Missbrauch nachgewiesen wurde, sei “purer Theaterdonner”, kritisierte Körber. "Das geht in einem Rechtsstaat nicht einfach par ordre de mufti, sondern bedarf einer objektiven Rechtfertigung. Zudem lehrt die Praxis, dass eine solche Zerschlagung auch gar nicht funktionieren würde. Außerdem dient die Vorteilsabschöpfung in § 34 GWB – wie auch der Rest des Kartellrechts - nicht der Abschöpfung von Gewinnen, die durch ein fehlerhaftes Steuergesetz legal möglich sind."

Auch der Münchner Wirtschaftsrechtler und Hochschullehrer Prof. Dr. Thomas Ackermann reagierte gegnüber LTO kritisch auf Habecks Vorschlag: "Die Enttäuschung der Verbraucherinnen und Verbraucher, dass die Steuersenkung allenfalls zum Teil in Gestalt niedrigerer Treibstoffpreise bei ihnen angekommen ist, kann ich natürlich verstehen. Aber vielen, darunter dem Bundeswirtschaftsminister selbst, war von vornherein klar, dass es so kommen könnte. Das jetzt mit heißer Nadel gestrickte Vorhaben, in das GWB eine missbrauchsunabhängige Entflechtung und eine von einem nachgewiesenen Kartellverstoß unabhängige Gewinnabschöpfung aufzunehmen, wirkt vor diesem Hintergrund wie der Versuch, das Misslingen eines politischen Schnellschusses durch weiter unbedachte Maßnahmen zu verdecken, die in der jetzigen Situation ohnehin nichts bewirken."

Müssen Kartellrechtler umdenken?

Der Düsseldorfer Kartellrechtsanwalt Paul Drößler bezweifelt im Gespräch mit LTO, dass die geplante missbrauchsunabhängige Entflechtung letztlich zur politisch gewünschten Lösung beitragen werde: "Auch international sind derartige Fälle, zu Recht, die absolute Ausnahme, da dadurch massiv in die Rechte der Unternehmen eingegriffen wird," so Drößler. Der Vorschlag, die Befugnisse im Rahmen der Sektoruntersuchung zu erweitern, erinnere ihn an die Kompetenzen der britischen Wettbewerbsbehörde (CMA), die schon länger im Rahmen von Marktuntersuchungen über stärkere Eingriffsbefugnisse verfügt.

Grundsätzlich wohlwollend auf Habecks Pläne reagierte unterdessen der Düsseldorfer Wettbewerbsrechtler Prof. Dr. Rupprecht Podszun. Gegenüber LTO verwies der Hochschullehrer auf diverse internationale Erfahrungen mit Entflechtungen, z.B. in Großbritannien. "Natürlich kann das nur ultima ratio sein, die rechtlichen Schritte werden schwierig".

Podszun appellierte aber auch an die eigene Zunft: "Als Kartellrechtler müssen wir akzeptieren: Der ordoliberale Gründervater Walter Eucken hat immer wieder vor Machtkonzentration gewarnt – und nicht erst vor Missbräuchen. In gewisser Weise sind die Vorschläge jetzt auch eine Reaktion darauf, dass das Kartellrecht in den letzten Jahrzehnten unter dem Einfluss der Chicago School und des 'more economic approach' an Kraft verloren hat."

Das Bundeskartellamt wollte sich auf Nachfrage von LTO nicht zu den in Aussicht stehenden neuen Kompetenzen äußern.