Anwaltspostfach zeigt Nutzerstatus an: Gefähr­li­cher Pranger für Rechts­an­wälte

Gastbeitrag von Dr. Marcus Werner und Julius Oberste-Dommes

19.09.2018

Das beA zeigt, welcher Anwalt es noch nicht in Betrieb genommen hat - und damit gegen Berufsrecht verstößt. Für Marcus Werner und Julius Oberste-Dommes ein massiver und völlig unnötiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Was Anwälte tun können.

Das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) ist seit dem 3.September 2018 wieder in Betrieb. Es kann vor allem von Rechtsanwälten und Gerichten benutzt werden. Schon kurz nach dem Restart berichtete heise.de über eine sog. "beA-Lücke". Gegenüber LTO gab die für Umsetzung und Betrieb des Systems verantwortliche Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) an, es handele sich nicht um einen Fehler, sondern um "eine gewünschte und hilfreiche Information". 

Tatsächlich aber gibt es keinen Grund, die Information öffentlich zu machen, die das Anwaltspostfach derzeit preisgibt. Es handelt sich vielmehr um einen offenkundigen Missstand. Und der muss, auch wenn es derzeit keinen "sicheren" Anspruch jedes einzelnen betroffenen Rechtsanwalts gibt, gegen die BRAK vorzugehen, dringend als solcher qualifiziert und unverzüglich beseitigt werden.

Die beA-Gestaltung

Die BRAK richtet nach § 31a Abs. 1 S. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) für jeden Rechtsanwalt ein beA ein, und zwar empfangsbereit. Nachrichten vor allem von Rechtsanwälten und Gerichten an das beA gehen technisch bedingt auch dann ein, wenn der adressierte Rechtsanwalt tatsächlich noch gar keinen tatsächlichen Zugang zu seinem beA, sich also noch nicht (erst-) angemeldet hat (vgl. § 22 Rechtsanwaltsverzeichnis- und Postfachverordnung, RAVPV).

Bei der angeblichen Lücke geht es um die folgende beA-Funktion, die jeder angemeldete beA-Nutzer ausführen kann: Unter dem Reiter "Einstellungen" => "Postfachverwaltung" => "Benutzerverwaltung" => "Benutzer mit Postfach suchen" kann man nach Rechtsanwälten suchen, um ihnen z.B. innerhalb einer Sozietät ein Leserecht oder ein sonstiges Recht am eigenen beA einzuräumen.

Nach Eingabe der Suchkriterien (z.B. Name, Vorname, Stadt) und der Ausführung des Suchbefehls wird das Suchergebnis tabellarisch angezeigt. Die Spalte "Status" enthält zwei alternative Einträge: entweder "vollständig aktiv" für Rechtsanwälte, die den Prozess der (Erst-)Anmeldung bereits erfolgreich durchlaufen haben und – allem Anschein nach – technisch dazu in der Lage sind, das beA einzusehen; oder "vorbereitet aktiv" für Rechtsanwälte, die diesen Prozess noch nicht durchlaufen haben, sondern bislang nur von der BRAK im System registriert wurden. Bei diesen Anwälten ist es technisch ausgeschlossen ist, dass sie ihr beA einsehen können. 

Der Berufsrechtsverstoß

Nach § 31a Abs. 6 BRAO sind aber alle Rechtsanwälte verpflichtet, die für die beA-Nutzung erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das beA zur Kenntnis zu nehmen (sog. passive Nutzungspflicht). Damit ist für jeden Rechtsanwalt mit dem beA-Status "vorbereitet aktiv" technisch ein Berufsrechtsverstoß dokumentiert, weil er jedenfalls nicht dazu in der Lage ist, die beA-Nachrichten zu sichten.

Es sind Konstellationen denkbar, in denen trotz dieses Status‘ kein Berufsrechtsverstoß nicht vorliegt, weil es u.a. am Verschulden mangelt. In Betracht kommen erstmalig zugelassene Rechtsanwälte, bei denen es sehr wahrscheinlich technisch und organisatorisch bedingt zu einer merklichen Zeitspanne zwischen der Vereidigung und der möglichen (Erst-)Anmeldung kommt. Diese und andere mögliche Konstellationen dürften allerdings nur einzelne Anwälte betreffen.

Dagegen begehen nahezu alle Rechtsanwälte, die derzeit einen beA-Status "vorbereitet aktiv" haben, einen Berufsrechtsverstoß, weil sie den Anforderungen des § 31a Abs. 6 BRAO nicht gerecht werden.

Kaum Rechtsschutzmöglichkeiten

Unseres Erachtens stellt die BRAK mit der gewählten – und in der BRAO und in der RAVPV nicht vorgesehenen – technischen Gestaltung des beA die betroffenen Rechtsanwälte an den Pranger. Dies könnte die Reputation der betroffenen Rechtsanwälte beschädigen. Darüber hinaus kursieren in Internetforen zahlreiche Szenarien, wie die beim beA angemeldeten Rechtsanwälte die fehlende Zugriffsmöglichkeit des gegnerischen Rechtsanwalts auf das beA ausnutzen können, um einen (vermeintlichen) Rechtsvorteil zu erlangen.

Können die Rechtsanwälte sich gegen die aktuelle beA-Gestaltung wehren? Ja, das können sie, indem sie sich beim beA (erst-)anmelden (und das beA anschließend idealerweise auch nutzen).

Schwieriger dürfte es hinsichtlich etwaiger Unterlassungsansprüche gegenüber der BRAK werden. Idealerweise müssen dies folgenden Ideen weder weiterentwickelt noch umgesetzt werden, weil die BRAK die aktuelle technische beA-Gestaltung schnellstmöglich korrigiert.

Eingriff in die Berufsfreiheit ohne Rechtsgrundlage?

Das Handeln der BRAK dürfte unzulässig sein. Es gilt der Gesetzesvorbehalt aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 Grundgesetz (GG). Die Einführung des beA beeinträchtigt die Berufsausübung, die nach Art. 12 GG geschützt ist (BGH, Beschl. v. 28.06.2018, Az. - AnwZ (Brfg) 5/18 – beA-Einführung).
Die BRAK informiert die Allgemeinheit, jedenfalls die anwaltliche (also theoretisch ca. 165.000 Rechtsanwälte und möglicherweise genau so viele Rechtsanwaltsfachangestellte), über einen Berufsrechtsverstoß von Anwälten. Dies ist eine belastende Maßnahme.

Jedes behördliche Handeln, insbesondere ein belastendes und in die Grundrechte eingreifendes, bedarf aber einer gesetzlichen Ermächtigung. Soweit ersichtlich gibt es keine Rechtsgrundlage für die konkrete technische beA-Gestaltung, sofern man nicht der  Auffassung ist, dass § 31a Abs. 1 BRAO und die Regelungen der RAVPV als solche ausreichend sind.

Nicht aus vernünftigen Gründen gerechtfertigt

Allerdings muss das Handeln auch verhältnismäßig sein. Zwar können Berufsausübungsregelungen aus vernünftigen Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein (BGH, Urt. v. 11.01.2016, Az. AnwZ (Brfg) 33/15– beA-Umlage). Gründe dafür, die betroffenen Rechtsanwälte und deren Berufsrechtsverstöße in dieser Weise zu offenbaren, sind aber nicht erkennbar.

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit könnte man auf die Rechtsgedanken aus sonstigen berufsrechtlichen Regelungen zurückgreifen. Auch diese würden unserer Auffassung nach gegen die Verhältnismäßigkeit der aktuellen beA-Gestaltung sprechen. Allerdings richten sie sich nicht an die BRAK.

Das Berufsrecht der Rechtsanwälte selbst schränkt solche Offenbarungen an verschiedenen Stellen ein. So darf ein Rechtsanwalt einen anderen Rechtsanwalt nach § 25 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) grundsätzlich nur "vertraulich" auf einen Berufsrechtsverstoß hinweisen. Ferner sind Hauptverhandlungen vor den Anwaltsgerichten nach § 135 Abs. 1 BRAO grundsätzlich nicht öffentlich und es ist nur wenigen bestimmten Personen der Zutritt gestattet, z.B. nur Rechtsanwälten aus dem gleichen Kammerbezirk, vgl. § 135 Abs. 2 S. 1 BRAO.

Technisch nicht nötig

Auch wenn sich das auf die rechtliche Bewertung ohnehin nicht auswirken dürfte: Es ist auch aus technischen Gründen nicht erforderlich, den unterschiedlichen beA-Status allen beA-Nutzern zu offenbaren.

Der beA-Status spielt für die Empfangsbereitschaft nach der Neuregelung des § 31a Abs. 1 S. 1 BRAO ja gerade keine Rolle mehr. Auch im Übrigen ist bei der beA-Nutzung nichts erkennbar, was technisch die Kenntnis des beA-Status‘ nötig machen würde. Die angemeldeten Rechtsanwälte können sogar fast sämtliche Rechte auch solchen Kollegen einräumen, die nur "vorbereitet aktiv" sind.

Das gilt offenbar nur für eine einzige Ausnahme nicht: Das Recht "19 – Berechtigungen verwalten" kann man anscheinend nur an einen Anwalt mit dem beA-Status "vollständig aktiv" vergeben. Diese technische Konstruktion ist aber zum einen gesetzlich nicht vorgeschrieben und rechtfertigt zum anderen unter keinen Umständen einen so schweren Eingriff in die Rechte des Rechtsanwalts wie die Offenbarung eines Berufsrechtsverstoßes.

Prozessual schwierig

Wollte man gegen die BRAK gerichtlich vorgehen, stellt sich die Frage nach dem zuständigen Gericht. Denn der Anwaltsgerichtshof (Berlin) könnte nicht für sämtliche denkbaren Anspruchsgrundlagen zuständig sein. In Betracht kämen schließlich wie dargestellt das Berufsrecht, aber auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie das Datenschutzrecht. Gerichte, die über alle oder über Teilaspekte entscheiden könnten, wären der Anwaltsgerichtshof, die Zivilgerichte oder die Verwaltungsgerichte.

Eine weitere Hürde ist das Rechtsschutzbedürfnis. Eine Unterlassungsklage oder ein entsprechender Unterlassungsantrag könnten rechtsmissbräuchlich sein bzw. ein Gericht könnte ein Rechtsschutzbedürfnis verneinen. Es gibt nämlich einen effizienteren, billigeren und schnelleren Weg, den aktuellen Zustand zu beseitigen: die (Erst-)Anmeldung schlicht zu durchlaufen. Hieran sind die Rechtsanwälte nicht gehindert.

Jetzt sind die Funktionäre gefragt Betroffene Rechtsanwälte, die das beA noch nicht in Betrieb genommen haben, könnten aufgrund der technischen Gestaltung des Systems mit weiteren Sanktionen und Angriffen rechnen.

Die örtlichen Rechtsanwaltskammern bzw. deren Vorstände könnten nach §§ 73 Abs. 2 Nr. 4 und 74 Abs. 1 S. 1 BRAO verpflichtet sein, ein berufsrechtliches Verfahren gegen alle beteiligten Rechtsanwälte mit dem Status "vorbereitet aktiv" einzuleiten. Ein solches Verfahren dürfte in den allermeisten Fällen mit einer Rüge enden.

Andere Rechtsanwälte als Mitbewerber könnten unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch (vgl. § 3a des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb) auf die Idee kommen, wettbewerbsrechtliche Abmahnungen auszusprechen.

Der aktuelle Zustand ist unhaltbar. Völlig ohne Not bringt er Rechtsanwälte in eine Situation, welche die Anwaltschaft selbst verursacht hat. Es ist an der Anwaltschaft, ihn im Rahmen ihrer gut funktionierenden Selbstverwaltung schnell und effizient zu beseitigen.

Der Autor Dipl.-Inform. Dr. jur. Marcus Werner ist Partner der Kölner Kanzlei WERNER RI. Er ist Fachanwalt für IT-Recht sowie für Handels- und Gesellschaftsrecht. Der Autor Julius Oberste-Dommes LL.M., ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht in der Kanzlei.

Zitiervorschlag

Anwaltspostfach zeigt Nutzerstatus an: Gefährlicher Pranger für Rechtsanwälte . In: Legal Tribune Online, 19.09.2018 , https://www.lto.de/persistent/a_id/31007/ (abgerufen am: 23.10.2018 )

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