Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Ver­fas­sung die Steuer über­holt

von Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg

12.04.2017

Zur Rechtsprechung bei den Cum/Ex-Deals hat das BVerfG den BFH nun rechts überholt. Christoph Knauer und Sören Schomburg erklären die steuerlichen Konstrukte und den rechtlichen Diskussionsstoff.

 

Steuergetriebene Aktiengeschäfte rund um den Dividendenstichtag erhitzen seit Jahren nicht nur die juristische Fachwelt. Mehrere Staatsanwaltschaften ermitteln gegen die Beteiligten wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung. Die politische Aufarbeitung durch den 4. Untersuchungsausschuss des Bundestags hat das mediale Interesse an dem Thema nochmals befeuert.

Der Vorwurf: Bei den umstrittenen Cum/Ex-Geschäften sollen die Beteiligten den deutschen Fiskus angeblich um ca. zwölf Milliarden Euro gebracht haben. Zum Teil ist die Rede vom größten Steuerskandal in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland; die Empörung ist groß.

Lange wurde in der juristischen Diskussion auf das Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung verwiesen. Ein Kammer-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 02.03.2017 könnte dies nun – jedenfalls vorläufig – ändern, auch wenn damit immer noch keine tragende höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt. Denn das Gericht verwarf eine Verfassungsbeschwerde gegen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen im Zusammenhang mit Aktienkäufen über den Dividendenstichtag, die so genannten Cum-/Ex-Geschäfte, als unbegründet (Az: 2 BvR 1163/13). Die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der besonders schweren mittäterschaftlichen Steuerhinterziehung sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Verkaufen, was man nicht besitzt

Doch worum geht es? Mit den Cum/Ex-Geschäften konnte es bis Ende 2011 zu einer mehrfachen Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividenden inländischer Aktien kommen, obwohl die Steuer nur einmal abgeführt wurde.

Ausgangspunkt war dabei ein Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH, Urt. v. 15.12.1999, Az. I R 29/97). Darin bejahte der BFH den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien auf den Erwerber schon mit dem Vertragsschluss; die Belieferung der Aktie sei nicht erforderlich. Der Erwerber, der wirtschaftlich Berechtigte, war also zur Geltendmachung von Kapitalertragsteuer berechtigt, obwohl die Aktie am Dividendenstichtag noch nicht in sein Depot eingeliefert worden war.

Dieses Grundmodell wurde in der Folge offenbar teilweise abgewandelt. Voraussetzung war, dass der Verkäufer der Aktien diese zum Verkaufszeitpunkt nicht in seinem Depot hatte. In der Fachsprache sagt man, der Verkäufer habe einen Leerverkauf getätigt, er war "short".

Damit war nicht nachvollziehbar, wer von wem Aktien bezogen hatte. Es konnte ein und dieselbe Aktie am Dividendenstichtag zwei Eigentümern zugerechnet werden: dem ursprünglichen, der erst nach dem Stichtag an den Leerverkäufer lieferte, und dem wirtschaftlich berechtigten Erwerber, der zwar die Aktien mit Dividendenanspruch (cum) vom Leerverkäufer bereits vor dem Dividendenstichtag erworben hatte, diese aber erst nach dem Stichtag (ex) erhielt.

Problematisch waren die Absprachen

Beide, ursprünglicher Eigentümer und Erwerber, beanspruchten nun die Dividende für sich – und tatsächlich bekamen beide die (Netto-) Dividende. Der ursprüngliche Eigentümer vom Aussteller der Aktie, dem Emittenten – also einer deutschen Aktiengesellschaft. Der Erwerber bekam eine Ausgleichszahlung, die manufactured dividend, in Höhe der Nettodividende, vom Leerverkäufer und später von Clearstream, dem Sammelverwahrer der Deutschen Börse.

Vergleichbares galt für die Kapitalertragsteuer: Der Emittent der Aktie führte die Kapitalertragsteuer an das Finanzamt ab. Der ursprüngliche Eigentümer erhielt von seiner Depotbank eine Steuerbescheinigung, ebenso wie der wirtschaftlich Berechtigte wiederum von seiner eigenen Depotbank. Beide machten die Steuer geltend, obgleich diese nur einmal einbehalten und abgeführt worden war. Dies konnte aufgrund der technischen Gegebenheiten schlicht passieren. Problematisch wurde es, wenn beide, also Eigentümer und wirtschaftlich Berechtigter voneinander wussten oder gar ihr Vorgehen vorab miteinander abgesprochen hatten.

Die Strukturen unterschieden sich im Einzelnen gravierend. Flankiert wurden die Aktiengeschäfte regelmäßig durch Derivatgeschäfte wie Swaps, Optionen oder Futures, also solche Termingeschäfte, bei denen üblicherweise  z.B. auf bestimmte Kursentwicklungen von Aktien spekuliert wird.

Diese Derivatgeschäfte dienten dabei nicht nur der Besicherung von Kursschwankungen. Sie waren offenbar teils auch Vehikel zur Verteilung der mehrfach erstatten Steuer. Denn der Gewinn entstand zunächst beim Leerverkäufer, der den vollen Kaufpreis erhielt, aber im Gegenzug nur die Aktie und die Nettodividende weitergab. Sein Gewinn, die nicht abgeführte Steuererstattung in Höhe von 21,1%, wurde regelmäßig über die Derivate an die übrigen Beteiligten verteilt. Da der Gewinn also pro Aktie lediglich 21,1% der Dividende betrug, mussten die Aktien im großen Volumen gehandelt werden, um signifikante Gewinne zu erzielen.

Zitiervorschlag

Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg , Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Verfassung die Steuer überholt. In: Legal Tribune Online, 12.04.2017, https://www.lto.de/persistent/a_id/22650/ (abgerufen am: 23.10.2017)

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Kommentare
  • 13.04.2017 14:48, RDA

    Na dann hoffen wir doch mal, dass viele Beteiligte zu langen Gefängnisaufenthalten und hohen Geldstrafen verurteilt werden. Mindestens Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO müsste drin sein - wobei es mich wundern würde, wenn DAS keine Steuerhinterziehung ist. Vielleicht verliert ja auch die ein oder andere Auslandsbank die Zulassung ihrer Geschäfte hierzulande. Die Maple Bank ist ja angesichts der Steuernachforderungen aus cum-ex-Geschäften schon abgewickelt worden. Allerdings haben nicht etwa die ausländischen Anteilseigner notwendiges Eigenkapital nachgeschossen, sondern die Entschädigung der Anleger (2,6 Mrd. €) dem deutschen Einlagensicherungsfonds aufgebürdet. Deutschland hat also wieder mal zweimal gezahlt.

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    • 13.07.2017 14:32, Clemens Blank

      Nicht jeder, der am HV-Tag Aktien cum Dividende kauft, und diese zwei Tage später ex Dividende geliefert bekommt, ist ein Steuersünder. Beispielsweise haben dies viele Optionshändler getan, um Ihre Optionen teilweise abzusichern. Nun dürfen sie sich mit dem Finanzamt herumschlagen, um die bescheinigte Abschlagsteuer angerechnet zu bekommen. Und dies nur, weil der Fiskus lange zugeschaut hat und -aus welchem Grund auch immer- keine Regelungen schuf, die eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragsteueranrechnung ermöglichte.

  • 13.04.2017 16:09, Dr.Ulrich Brötzmann

    Ein Artikel, der die Materie ausgezeichnet erläutert. Da die Autoren entspr. Mandate betreuen, fehlt allerdings die kritische Beleuchtung .

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  • 13.04.2017 16:49, McSchreck

    ich schließe mich dem Lob an, erstmals konnte ein Artikel mit das System hinter den Cum/ex-Geschäften erläutern, die meisten Journalisten haben es mit Sicherheit selbst nicht verstanden.

    Dass es strafrechtlich relevant sein sollte, wenn man sich sehenden Auges - und genau darauf abzielend - nicht gezahlte Steuern vielfach erstatten lässt, sollte auf der Hand liegen. Der Begriff "Erstattung" ist das relativ eindeutig.

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  • 13.04.2017 22:58, Rainer Richtermann

    Teilweise richtiger Artikel, aber: die Beteiligten haben hier lediglich Gesetzeslücken ausgenutzt. Soll halt der Gesetzgeber die Lücken früher schliessen. Und noch gröberer Unfug hier von Kommentator RDA: völliger Blödsinn dass die "Beteiligten ins Gefängnis sollen"! Warum schreiben Sie so einen Unfug? Sie wissen doch ganz genau, dass das erste Glied in der Kette die deutschen Finanzminister waren, Borjans etc! Borjans war AR der West LB! Die West lb war cum ex Drahtzieher. Man wollte so lediglich die eigenen Landesbanken subventionieren mit Cum ex deals! Wenn sie (RDA) also von Gefängnis reden, dann muss sofort NRW Borjans ins Gefängnis und untersucht werden! Das traut sich abef keiner hier zu sagen, alle Beamte in dem forum hier, schlimm...

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  • 13.04.2017 23:16, Sven Sörensen

    Brillianter Kommentar von Richtermann! Die grösste Farce ist doch, dass Borjans himself mit unserem steuergeld eine millionen teure Cum Ex Daten CD aufgekauft hat, auf der sein eigener Mistladen West LB ganz vorne gross draufsteht! Borjans hätte vor Schamesröte im Erdboden versinken und sofort zurücktreten müssen als ihm seine Leute gesagt haben, dass seine eigene Bank und die anderen Landesbanken ganz gross mitgemischt haben. Borjans muss sofort festgenommen und staatsanwaltschaftlich untersucht werden! Warum versagt hier die Politik? Warum lenkt man von Borjans und der West lb ab, und stellt irgendwelche kleinen Privatbanken an den Pranger? Ein Schmierenskandal erster Klasse, wenn Borjans nicht Immunität geniessen würde, wäre er schon längst hinter schwedischen Gardinen.. die staatlichen West LB Trader haben massiv Cum Ex Deals gedreht und Borjans und seine Genossen wissen das ganz genau und versuchen jetzt nur durch agressive Rundumschläge von ihrem Saustall vor der eigenen Tür abzulenken.

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  • 17.04.2017 13:15, Rau

    Leider bleibt mir zu diesem Kommentar nur eine einzige Entgegnung:

    Unfug.

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    • 13.07.2017 14:40, Clemens Blank

      @ Rau: Welcher Kommentar?
      Wenn man nichts Sinnvolles zu sagen hat, kann man sich unnötige Bemerkungen auch sparen.

  • 19.04.2017 11:34, Tüdelütütü

    Doppelte Steuerestattung für nur einmal gezahlte Steuer kann grundsätzlich widersprüchlich rechtswidrig und daher unzulässig scheinen. Ein Strafvorwurf kann hier entscheidend auf nachgewiesener Kenntnis eines Empfängers von einer unzulässigen Doppelerstattung bei stattlicher Unkenntnis gründen. Bei entsprechender staatlicher Kenntnis kann Strafbarkeit etwa vor dem Gedanken einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zweifelhaft bleiben. Kenntnis von Rechtswidrigkeit muss Kenntnis von Unwirksamkeit entpsrechenden staatlichen Handelns und damit Verwaltunsgrechtskenntnisse umfassen. Im Zweifel kann hier nur Fahrlässigkeit und daher eher nur Ordnungswidrigkeitenrecht verbleiben. Annahme staatlicher Kenntnis und Straflosigkeit, etwa vor dem Gedanken eigenverantwortlicher Selbstgefährdung, kann grundsätzlich aber vor dem Hintergrund der Rechtsfigur einer "Wissensvertretung" möglich bleiben.

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    • 17.07.2017 19:02, ThomasM

      Genau so ist es. Wer die steuerlichen Feinheiten nicht drauf hat, der wird dann eben mit der Parallelwertung in der Laiensphäre gepackt. Und es entspricht den Grundgesetzen der Ontologie, dass eine Anrechnung nur einmal erfolgen kann, denn dann ist sie durch Saldierung weg. Angerechnet, okay - weg, so einfach ist das.
      Wer jetzt mit irgendwelchen Aufsätzen von interessierten Mietgehirnen gegenhalten will, kann dies nur mit Verkomplizierungen versuchen. Es sei ihm Occams Rasiermesser an den Hals gesetzt!
      Und dagegen hilft auch nicht die Aussage, dass das Steuerrecht so kompliziert sei. Wenn es zu kompliziert ist, hilft eben wieder die Parallelwertung in der Laiensphäre. Auch ist die normative Kraft des Faktischen noch nie eine rechtsquelle gewesen.
      Jetzt zu versuchen, den Impetus auf Finanzminister zu lenken kann die eigentlichen Filous auch nicht entlasten.

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