Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente: Ein Eigentor für Doc­Morris?

Der zuständige Generalanwalt des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), Maciejj Szpunar, hat am Donnerstag die Schlussanträge im Verfahren der Deutschen Parkinson Vereinigung (dPV) gegen die zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Az. C-148/15) gestellt.

Sollten die Luxemburger Richter der Argumentation des Generalanwalts folgen, dürften ausländische Online-Apotheken deutschen Kunden künftig deutlich höhere Rabatte gewähren als die bisher erlaubten 1-Euro-Boni. Dies könnte massive Auswirkungen auf das komplexe System der deutschen Arzneimittelversorgung haben. Beispielsweise könnte es für Krankenkassen interessant sein, direkte Verträge mit ausländischen Online-Apotheken abzuschließen, um ihre Mitglieder zu versorgen. Dies würde wiederum den Druck auf die Hersteller erhöhen, wenn ihnen Online-Apotheken mit massiver Nachfragemacht am Verhandlungstisch gegenübersitzen.

Dass die Frage überhaupt beim EuGH gelandet ist, ist schon überraschend – denn alle höchsten deutschen Gerichte haben in den vergangenen Jahren geurteilt, dass sich auch ausländische Versandapotheken an die deutsche Arzneimittelpreisbindung halten müssen, wenn sie rezeptpflichtige Arzneimittel an deutsche Kunden liefern. Erst im Januar 2016 hatte der Bundesgerichtshof (BGH) festgestellt, dass die Preisbindung im Einklang mit EU-Recht und dem deutschen Grundgesetz steht und sich dabei auf Entscheidungen des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und auch sogar des EuGH selbst gestützt (Urt. v. 27.01.2016, Az. I ZR 67/14).

Streitfrage: Ist Preisbindung überhaupt nötig?

2009 warb die Patienten-Selbsthilfegruppe Deutsche Parkinson Vereinigung in einem Schreiben an ihre Mitglieder für eine Kooperation mit der Versandapotheke DocMorris. Die niederländische Online-Apotheke wollte Mitgliedern der dPV über den Rezeptbonus hinaus einen Extrabonus von 0,5 Prozent des Warenwertes gewähren, wenn sie verschreibungspflichtige Medikamente bei DocMorris bestellen ("Rx-Boni").

Die Wettbewerbszentrale sah in dem Anschreiben an die dPV-Mitglieder einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in Verbindung mit § 78 Arzneimittelpreisverordnung. Das Landgericht (LG) Düsseldorf gab der Wettbewerbszentrale zunächst Recht und untersagte der dPV, ihren Mitgliedern das Bonusmodell per Anschreiben zu empfehlen. Die dPV ging gegen das Urteil in Berufung und das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf legte dem EuGH den Fall zur Vorabentscheidung vor. Das OLG Düsseldorf ist dafür bekannt, für einen freien Wettbewerb einzutreten und so forderte es die EuGH-Richter auf, folgende Grundsatzfragen klären:

1. Handelt es sich bei der Preisbindung um eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des EU-Arbeitsweisevertrages? Anders ausgedrückt: Ist eine Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit dem freien Warenverkehr im EU-Binnenmarkt vereinbar?

2. Ist die Preisbindung zum Schutz von Gesundheit und Leben gerechtfertigt, wenn dadurch eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten in ganz Deutschland, also auch auf dem Land, gewährleistet wird?

3. Trifft die Annahme, dass die flächendeckende Versorgung nur so sichergestellt werden kann, überhaupt zu?

Im Kern geht es also um die Frage, ob sich der weitgehend abgeschottete deutsche Apothekenmarkt dem Wettbewerb mit hoch-kompetitiven ausländischen Online-Ketten aussetzen muss, oder ob mit dem Verweis auf die Notwendigkeit einer flächendeckenden Versorgung alles beim Alten bleiben kann.

Deutsche Gerichtsbarkeit war sich längst einig

Die deutschen Gerichte hatten die Frage, ob ausländische Online-Apotheken Boni gewähren dürfen, eigentlich längst geklärt. Nach dem sich das Bundessozialgericht (BSG) und der BGH zunächst nicht einigen konnten, bestätigte später der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte das Boni-Verbot auch für ausländische Versandapotheken. Das BVerfG erklärte den Beschluss erst im November 2015 sogar als vereinbar mit dem Unionsrecht.

Die EU-Kommission vermutet dagegen einen Verstoß gegen den freien Wettbewerb im Binnenmarkt und hatte im Jahr 2013 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland angestrengt. In der Folge tauschten EU-Kommission und Bundesregierung ihre unterschiedlichen Standpunkte per Brief aus. Zum Showdown in Luxemburg kam es aber erst, nachdem das OLG Düsseldorf im Verfahren der dPV gegen die Wettbewerbszentrale Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht äußerte. Dafür gab es jetzt ausdrücklich Lob von Generalanwalt Szpunar: "Ohne das Oberlandesgericht Düsseldorf […] wäre dieser Fall niemals vor den [Europäischen] Gerichtshof gelangt." 

Ob deutsche Apotheker sich darauf einstellen müssen, dass die deutsche Preisbindung vom EuGH kassiert wird, ist offen. Zwar folgt der EuGH in der Regel den Schlussanträgen des Generalanwalts, aber in diesem Fall würde sich der EuGH offen gegen sämtliche höchsten deutsche Gerichte stellen. In jedem Fall hätte es rechtlich interessante Konsequenzen, wenn der EuGH die Preisbindung kippt: Das Preisrecht wäre dann für ausländische Versandapotheken nicht mehr anwendbar, während es für deutsche Apotheken weiter in Kraft bliebe. Die können sich wegen fehlender grenzüberschreitender Lieferungen nämlich nicht auf die Warenverkehrsfreiheit berufen. Der Gesetzgeber wäre deshalb gezwungen, diese "Inländerdiskriminierung" schnellst möglich abzuschaffen. 

Gut möglich, dass DocMorris zusammen mit dem dPV zwar vor dem EuGH gewinnt, am Ende aber doch verliert: Nämlich dann, wenn Deutschland einen anderen Ausweg wählt und den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Medikamenten – wie früher – komplett verbieten würde. In einer früheren Entscheidung hatte der EuGH bereits festgestellt, dass das mit der Warenverkehrsfreiheit in der Europäischen Union vereinbar wäre.

Der Autor Arne Thiermann ist Counsel im Bereich Commercial & Regulatory Life Sciences am Hamburger Standort von Hogan Lovells International LLP.