Pilotverfahren gegen Facebook: Schafft das Bun­des­kar­tellamt den "Gefällt mir"-Button ab?

von Marcel Nuys

09.02.2018

Das Bundeskartellamt hat wegen eines möglichen Marktmachtmissbrauchs im Umgang mit Nutzerdaten ein Verfahren gegen Facebook eingeleitet. Die vorläufigen Ermittlungsergebnisse und ihre Bedeutung erläutert Marcel Nuys.

Das Verfahren gilt als der bislang wichtigste Anwendungsfall des Kartellrechts für die digitale Welt nach der 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): Das Pilotverfahren gegen Facebook betrifft den Vorwurf, das Unternehmen habe im Umgang mit Nutzerdaten seine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Das Bundeskartellamt (BKartA) hat Facebook im Dezember 2017 in einem Anhörungsschreiben seine vorläufige Bewertung des Sachverhalts mitgeteilt. Das Anhörungsschreiben – dessen Feststellungen nicht bindend sind – bildet einen Zwischenschritt im Missbrauchsverfahren. Als nächstes kann Facebook gegenüber dem BKartA Stellung nehmen.

Der Vorwurf an das Netzwerk, im Umgang mit Nutzerdaten seine marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen, ist in der digitalen Welt ein Novum. Nach dem Wettbewerbsrecht darf ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht missbräuchlich handeln. Marktbeherrschend ist, vereinfacht gesagt, ein Unternehmen, das seinen Nutzern als – nahezu – alternativlos erscheint. Missbräuchlich ist ein Verhalten, das nur möglich ist, weil kein funktionierender Wettbewerb besteht, und den verbleibenden Wettbewerb weiter schwächt.

Für die analoge Welt besteht immerhin eine Fallpraxis, die teils über Jahrzehnte gewachsen ist und ein gewisses Maß an Rechtssicherheit schafft. Zudem ist die Missbräuchlichkeit eines Verhaltens oft unmittelbar einleuchtend. Überlässt etwa eine Kfz-Zulassungsstelle einem Schilderpräger direkt in der Zulassungsstelle Gewerbeflächen, dann handelt sie missbräuchlich, wenn sie gleichzeitig konkurrierenden Anbietern verbietet, in der Zulassungsstelle auf ihr Angebot hinzuweisen.

In der digitalen Welt ist diese Bewertung nicht so einfach. Das hat verschiedene Gründe. So werden digitale Leistungen zum Beispiel häufig unentgeltlich erbracht. Das erschwert aber die wettbewerbsrechtliche Festlegung von Märkten mit den bislang angewandten klassischen Kriterien wie insbesondere Angebot und Nachfrage, wobei der Austausch des Guts gegen Entgelt erfolgt. Die digitalen Geschäftsmodelle können zudem angesichts der Vielzahl der Marktteilnehmer überaus komplex sein. Damit sind sie schon per se für Außenstehende schwer zu durchdringen. Dazu kommt, dass sie einem schnellen Wandel unterliegen.

Alle Daten an Facebook

Gegenstand des Facebook-Verfahrens ist die Datensammlung aus sogenannten Drittquellen. Hiermit sind Apps und Websites von Drittanbietern gemeint, die den "Gefällt mir"-Button einbetten, sowie Facebook-Dienste wie zum Beispiel WhatsApp und Instagram. Diese Dienste senden – schon durch bloßes Aufrufen – Nutzerdaten an Facebook.

Das BKartA prüft, ob Facebook unangemessene Konditionen von seinen Nutzern verlangt, einen sogenannten Konditionenmissbrauch. Es wirft dem Unternehmen vor, es mache die Teilnahme an seinem Dienst davon abhängig, unbegrenzt Daten aus Drittquellen nutzen zu dürfen. Insbesondere äußert die Behörde Zweifel daran, ob angesichts der Marktmacht eine wirksame Einwilligung in die Nutzung der Daten durch Facebook vorliegt. Weiterhin sei Nutzern oftmals nicht bewusst, dass Daten gesammelt werden. Dieses Verhalten sei unangemessen und verstoße gegen datenschutzrechtliche Wertungen.

Nationaler Markt für soziale Netzwerke

Es überrascht nicht, dass das BKartA die Verhaltensweise von Facebook prüft, obwohl die Leistung unentgeltlich erbracht wird: Die 9. GWB-Novelle hat klargestellt, der Annahme eines Marktes stehe nicht entgegen, "dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird".

Das BKartA geht für die Feststellung eines "Marktes" von einem sehr engen Begriffsverständnis aus. Es betrachtet nämlich Berufsnetzwerke wie LinkedIn oder Xing, Messaging-Dienste wie WhatsApp und Snapchat sowie andere soziale Medien, etwa Youtube und Twitter getrennt von sozialen Netzwerken. Als Wettbewerber kommen damit nur noch wenige Anbieter wie z.B. StudiVZ oder Google+ in Betracht.

Im Hinblick auf die Diensteanbieter sind die Folgen dieser Sichtweise erheblich: Digitale Geschäftsmodelle neigen ohnehin zu einer gewissen Konzentration auf Anbieterseite, weil es häufig nur wenige erfolgreiche Anbieter gibt. Eine enge Abgrenzung begünstigt die Annahme von Marktmacht zusätzlich. Zudem könnte ein enges Marktverständnis mit dem Geschäftsmodell vieler Unternehmen kollidieren, neue Dienste zu entwickeln und "Cross-Selling" mit etablierten Produkten zu betreiben. Ganz schnell könnte das BKartA darin ein kartellrechtlich zu missbilligendes Leveraging sehen.

Nach Ansicht des BKartA ist Facebook marktbeherrschend. Dies zeige schon der Anteil "von mehr als 90 Prozent" aller in Deutschland bei einem sozialen Netzwerk angemeldeten Nutzer. Marktanteile sind hier allerdings nur von geringer Aussagekraft. Facebook ist ein Plattformanbieter ist, dessen Verhaltensspielraum nicht allein durch die Nutzer, sondern auch durch Werbetreibende beschränkt wird.  Die Behörde bemüht daher zusätzlich die sogenannten Netzwerkeffekte. Diese beschreiben das Phänomen, dass der Wert einer Leistung mit zunehmender Nutzerzahl steigt.

Der Nachweis von Netzwerkeffekten dürfte entscheidend für eine gerichtsfeste Begründung von Marktmacht sein. Es ist daher zu erwarten, dass das BKartA erheblichen Begründungsaufwand betreiben wird, ähnlich wie in z. B. in der aktuellen Abstellungsverfügung gegen CTS Eventim.

Mangelnde Transparenz der Datensammlung

Da viele Unternehmen der Digitalwirtschaft bei enger Marktabgrenzung Adressat des Missbrauchsverbots sein können, ist das als missbräuchlich angesehene Verhalten besonders relevant. Im Kern rügt das BKartA einen Verstoß gegen "datenschutzrechtliche Wertungen", insbesondere wegen mangelnder Transparenz der Datensammlung.

Die Bezugnahme ist bemerkenswert, weil ursprünglich von Verstößen gegen datenschutzrechtliche "Vorschriften" die Rede war. Möglicherweise reagiert die Behörde hiermit auf die Kritik, dass sie nicht für die Ahndung von Datenschutzverstößen zuständig sei.

Naheliegender ist jedoch folgende Lesart: Ein Verstoß gegen den unbestimmten Begriff "Wertungen" dürfte einfacher festzustellen sein und dem BKartA die Rechtsdurchsetzung erleichtern. Hierfür spricht zudem, dass das Verfahren auf Drittquellen begrenzt ist und die mangelnde Transparenz kritisiert wird. Dies erspart möglicherweise die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine wirksame Einwilligung der Nutzer vorliegt.

Nicht näher äußern sich die Wettbewerbshüter zum erforderlichen Maß an Kausalität zwischen Marktmacht und missbräuchlichem Verhalten. Der Bundesgerichtshof wurde bislang – richtigerweise – so verstanden, dass eine strenge Kausalität zwischen Marktmacht und Verhalten erforderlich ist. In diesem Sinne erfordert ein Missbrauch, dass das missbräuchliche Verhalten überhaupt nur möglich ist, weil das Unternehmen marktmächtig ist. Demgegenüber hat das BKartA das Wissen von Unternehmen um ihre Marktmacht ausreichen lassen. Sollte sich diese Auffassung höchstrichterlich durchsetzen, wären missbräuchliche Verhaltensweisen von marktmächtigen Unternehmen per se untersagt.

Am Ende steht eine Verfügung

Wie geht es jetzt weiter? Eine abschließende Entscheidung wird nicht vor dem Frühsommer 2018 erwartet. Das Verfahren wird mit einer Verfügung enden. Beispielsweise kann das BKartA das Verfahren einstellen oder Facebook aufgeben, seine Nutzungsbedingungen zu ändern.

Im Übrigen darf nicht der Fehler gemacht werden, das Verfahren isoliert zu sehen. Vielmehr fügt es sich in einen größeren Kontext. Die Wettbewerbshüter haben die Internetwirtschaft – politisch gewollt – zu einem Tätigkeitsschwerpunkt erklärt. Das Facebook-Verfahren fügt sich daher in eine Reihe von Maßnahmen des BKartA an deren Ende eine "Regulierung" der Internetwirtschaft stehen könnte. Digitalunternehmen sollten daher die Aktivitäten der Behörde aufmerksam beobachten.

Der Autor Marcel Nuys ist Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills und berät regelmäßig Unternehmen im Kartell- und Wettbewerbsrecht.

Zitiervorschlag

Marcel Nuys, Pilotverfahren gegen Facebook: Schafft das Bundeskartellamt den "Gefällt mir"-Button ab? . In: Legal Tribune Online, 09.02.2018 , https://www.lto.de/persistent/a_id/26967/ (abgerufen am: 19.02.2018 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 09.02.2018 11:13, McMac

    "Das BKartA geht für die Feststellung eines "Marktes" von einem sehr engen Begriffsverständnis aus. Es betrachtet nämlich Berufsnetzwerke wie LinkedIn oder Xing, Messaging-Dienste wie WhatsApp und Snapchat sowie andere soziale Medien, etwa Youtube und Twitter getrennt von sozialen Netzwerken."

    Das ist angesichts der zunehmenden Konvergenz der angeführten Medien aber eine längst überholte Annahme.

    Auf diesen Kommentar antworten
    • 09.02.2018 11:38, bergischer löwe

      Finde ich nicht, von Konvergenz kann gar keine Rede sein.

    • 09.02.2018 11:49, McMac

      Warum nicht?

    • 09.02.2018 12:57, bergischer löwe

      Aus Sicht der Nachfragers dienen sie einem komplementären Bedarf.

  • 09.02.2018 13:33, McMac

    Das mag vielleicht noch bei Xing und FB zutreffen, bei FB und Youtube sieht das schon wieder anders aus.

    Auf diesen Kommentar antworten
  • 10.02.2018 09:44, tüdelütütü

    Wie kann sich eine wettbewrbsrechtliche Untersagung im Internet zu einer etwaigen Polizeifestigkeit des Internets verhalten?

    Auf diesen Kommentar antworten
  • 11.02.2018 22:39, Jörn Erbguth

    Es geht nicht um die Abschaffung des "gefällt mir"-Buttons. Es geht um die Abschaffung der Datensammlung durch Facebook beim Besuch von anderen Websites. Diese Datensammlung funktioniert mit und ohne "gefällt-mir"-Button. Ein "gefällt-mir"-Button ist auch ohne Datensammlung realisierbar, d.h. es könnten nur dann Daten übertragen werden, wenn der Button tatsächlich gedrückt wird.

    Auf diesen Kommentar antworten
Neuer Kommentar
TopJOBS
Rechts­an­walt (m/w) für den Be­reich Com­p­li­an­ce

Bird & Bird LLP, Düs­sel­dorf

Rechts­an­walt (m/w) im Be­reich Han­dels- und Ge­sell­schafts­recht

Melchers Rechtsanwälte, Frank­furt/M.

RECHTS­AN­WALTS­FACH­AN­GE­S­TELL­TE (M/W)

FPS Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Frank­furt/M.

Rechts­an­walt (m/w) im Ar­beits­recht

JUSTEM Rechtsanwälte, Frank­furt/M.

Rechts­an­walt (m/w) für den Fach­be­reich Um­welt- und Pla­nungs­recht

Linklaters, Ber­lin

Rechts­an­walt (m/w) für die Be­rei­che IT- und Da­ten­schutz, Ge­werb­li­cher Rechts­schutz und Wirt­schafts­recht

Dr. Fandrich Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Stutt­gart und 1 wei­te­re

Rechts­an­wäl­te (m/w) für die Be­rei­che M&A, IT&C, Pro­zess­füh­rung/Schieds­ge­richts­ver­fah­ren, Ge­werb­li­cher Rechts­schutz und Ar­beits­recht

Oppenhoff & Partner, Köln

Wirt­schafts­ju­ris­ten (m/w) als Tran­sac­ti­on La­wy­er im Be­reich Ban­king & Fi­nan­ce

Clifford Chance, Frank­furt/M. und 1 wei­te­re

Com­p­li­an­ce Of­fi­cer (m/w)

Bird & Bird LLP, Frank­furt/M.

Neueste Stellenangebote
Rechts­an­walt (m/w) für den Be­reich Öf­f­ent­li­ches Wirt­schafts­recht
In­ge­nieur Pat­ent­we­sen / Pa­ten­t­an­walts­kan­di­dat (m/w)
Ju­rist für Um­welt­ge­setz­ge­bung (m/w)
Rechts­re­fe­ren­dar (m/w) in der Wahl­sta­ti­on
As­si­s­tant/Para­le­gal (m/w) für den Le­gal Be­reich ge­sucht
Para­le­gal Wirt­schafts­ju­rist (m/f)
Rechts­re­fe­ren­dar (m/w) in der Wahl­sta­ti­on