Pilotverfahren gegen Facebook: Schafft das Bun­des­kar­tellamt den "Gefällt mir"-Button ab?

Das Verfahren gilt als der bislang wichtigste Anwendungsfall des Kartellrechts für die digitale Welt nach der 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): Das Pilotverfahren gegen Facebook betrifft den Vorwurf, das Unternehmen habe im Umgang mit Nutzerdaten seine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Das Bundeskartellamt (BKartA) hat Facebook im Dezember 2017 in einem Anhörungsschreiben seine vorläufige Bewertung des Sachverhalts mitgeteilt. Das Anhörungsschreiben – dessen Feststellungen nicht bindend sind – bildet einen Zwischenschritt im Missbrauchsverfahren. Als nächstes kann Facebook gegenüber dem BKartA Stellung nehmen.

Der Vorwurf an das Netzwerk, im Umgang mit Nutzerdaten seine marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen, ist in der digitalen Welt ein Novum. Nach dem Wettbewerbsrecht darf ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht missbräuchlich handeln. Marktbeherrschend ist, vereinfacht gesagt, ein Unternehmen, das seinen Nutzern als – nahezu – alternativlos erscheint. Missbräuchlich ist ein Verhalten, das nur möglich ist, weil kein funktionierender Wettbewerb besteht, und den verbleibenden Wettbewerb weiter schwächt.

Für die analoge Welt besteht immerhin eine Fallpraxis, die teils über Jahrzehnte gewachsen ist und ein gewisses Maß an Rechtssicherheit schafft. Zudem ist die Missbräuchlichkeit eines Verhaltens oft unmittelbar einleuchtend. Überlässt etwa eine Kfz-Zulassungsstelle einem Schilderpräger direkt in der Zulassungsstelle Gewerbeflächen, dann handelt sie missbräuchlich, wenn sie gleichzeitig konkurrierenden Anbietern verbietet, in der Zulassungsstelle auf ihr Angebot hinzuweisen.

In der digitalen Welt ist diese Bewertung nicht so einfach. Das hat verschiedene Gründe. So werden digitale Leistungen zum Beispiel häufig unentgeltlich erbracht. Das erschwert aber die wettbewerbsrechtliche Festlegung von Märkten mit den bislang angewandten klassischen Kriterien wie insbesondere Angebot und Nachfrage, wobei der Austausch des Guts gegen Entgelt erfolgt. Die digitalen Geschäftsmodelle können zudem angesichts der Vielzahl der Marktteilnehmer überaus komplex sein. Damit sind sie schon per se für Außenstehende schwer zu durchdringen. Dazu kommt, dass sie einem schnellen Wandel unterliegen.

Alle Daten an Facebook

Gegenstand des Facebook-Verfahrens ist die Datensammlung aus sogenannten Drittquellen. Hiermit sind Apps und Websites von Drittanbietern gemeint, die den "Gefällt mir"-Button einbetten, sowie Facebook-Dienste wie zum Beispiel WhatsApp und Instagram. Diese Dienste senden – schon durch bloßes Aufrufen – Nutzerdaten an Facebook.

Das BKartA prüft, ob Facebook unangemessene Konditionen von seinen Nutzern verlangt, einen sogenannten Konditionenmissbrauch. Es wirft dem Unternehmen vor, es mache die Teilnahme an seinem Dienst davon abhängig, unbegrenzt Daten aus Drittquellen nutzen zu dürfen. Insbesondere äußert die Behörde Zweifel daran, ob angesichts der Marktmacht eine wirksame Einwilligung in die Nutzung der Daten durch Facebook vorliegt. Weiterhin sei Nutzern oftmals nicht bewusst, dass Daten gesammelt werden. Dieses Verhalten sei unangemessen und verstoße gegen datenschutzrechtliche Wertungen.

Nationaler Markt für soziale Netzwerke

Es überrascht nicht, dass das BKartA die Verhaltensweise von Facebook prüft, obwohl die Leistung unentgeltlich erbracht wird: Die 9. GWB-Novelle hat klargestellt, der Annahme eines Marktes stehe nicht entgegen, "dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird".

Das BKartA geht für die Feststellung eines "Marktes" von einem sehr engen Begriffsverständnis aus. Es betrachtet nämlich Berufsnetzwerke wie LinkedIn oder Xing, Messaging-Dienste wie WhatsApp und Snapchat sowie andere soziale Medien, etwa Youtube und Twitter getrennt von sozialen Netzwerken. Als Wettbewerber kommen damit nur noch wenige Anbieter wie z.B. StudiVZ oder Google+ in Betracht.

Im Hinblick auf die Diensteanbieter sind die Folgen dieser Sichtweise erheblich: Digitale Geschäftsmodelle neigen ohnehin zu einer gewissen Konzentration auf Anbieterseite, weil es häufig nur wenige erfolgreiche Anbieter gibt. Eine enge Abgrenzung begünstigt die Annahme von Marktmacht zusätzlich. Zudem könnte ein enges Marktverständnis mit dem Geschäftsmodell vieler Unternehmen kollidieren, neue Dienste zu entwickeln und "Cross-Selling" mit etablierten Produkten zu betreiben. Ganz schnell könnte das BKartA darin ein kartellrechtlich zu missbilligendes Leveraging sehen.

Nach Ansicht des BKartA ist Facebook marktbeherrschend. Dies zeige schon der Anteil "von mehr als 90 Prozent" aller in Deutschland bei einem sozialen Netzwerk angemeldeten Nutzer. Marktanteile sind hier allerdings nur von geringer Aussagekraft. Facebook ist ein Plattformanbieter ist, dessen Verhaltensspielraum nicht allein durch die Nutzer, sondern auch durch Werbetreibende beschränkt wird.  Die Behörde bemüht daher zusätzlich die sogenannten Netzwerkeffekte. Diese beschreiben das Phänomen, dass der Wert einer Leistung mit zunehmender Nutzerzahl steigt.

Der Nachweis von Netzwerkeffekten dürfte entscheidend für eine gerichtsfeste Begründung von Marktmacht sein. Es ist daher zu erwarten, dass das BKartA erheblichen Begründungsaufwand betreiben wird, ähnlich wie in z. B. in der aktuellen Abstellungsverfügung gegen CTS Eventim.

Mangelnde Transparenz der Datensammlung

Da viele Unternehmen der Digitalwirtschaft bei enger Marktabgrenzung Adressat des Missbrauchsverbots sein können, ist das als missbräuchlich angesehene Verhalten besonders relevant. Im Kern rügt das BKartA einen Verstoß gegen "datenschutzrechtliche Wertungen", insbesondere wegen mangelnder Transparenz der Datensammlung.

Die Bezugnahme ist bemerkenswert, weil ursprünglich von Verstößen gegen datenschutzrechtliche "Vorschriften" die Rede war. Möglicherweise reagiert die Behörde hiermit auf die Kritik, dass sie nicht für die Ahndung von Datenschutzverstößen zuständig sei.

Naheliegender ist jedoch folgende Lesart: Ein Verstoß gegen den unbestimmten Begriff "Wertungen" dürfte einfacher festzustellen sein und dem BKartA die Rechtsdurchsetzung erleichtern. Hierfür spricht zudem, dass das Verfahren auf Drittquellen begrenzt ist und die mangelnde Transparenz kritisiert wird. Dies erspart möglicherweise die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine wirksame Einwilligung der Nutzer vorliegt.

Nicht näher äußern sich die Wettbewerbshüter zum erforderlichen Maß an Kausalität zwischen Marktmacht und missbräuchlichem Verhalten. Der Bundesgerichtshof wurde bislang – richtigerweise – so verstanden, dass eine strenge Kausalität zwischen Marktmacht und Verhalten erforderlich ist. In diesem Sinne erfordert ein Missbrauch, dass das missbräuchliche Verhalten überhaupt nur möglich ist, weil das Unternehmen marktmächtig ist. Demgegenüber hat das BKartA das Wissen von Unternehmen um ihre Marktmacht ausreichen lassen. Sollte sich diese Auffassung höchstrichterlich durchsetzen, wären missbräuchliche Verhaltensweisen von marktmächtigen Unternehmen per se untersagt.

Am Ende steht eine Verfügung

Wie geht es jetzt weiter? Eine abschließende Entscheidung wird nicht vor dem Frühsommer 2018 erwartet. Das Verfahren wird mit einer Verfügung enden. Beispielsweise kann das BKartA das Verfahren einstellen oder Facebook aufgeben, seine Nutzungsbedingungen zu ändern.

Im Übrigen darf nicht der Fehler gemacht werden, das Verfahren isoliert zu sehen. Vielmehr fügt es sich in einen größeren Kontext. Die Wettbewerbshüter haben die Internetwirtschaft – politisch gewollt – zu einem Tätigkeitsschwerpunkt erklärt. Das Facebook-Verfahren fügt sich daher in eine Reihe von Maßnahmen des BKartA an deren Ende eine "Regulierung" der Internetwirtschaft stehen könnte. Digitalunternehmen sollten daher die Aktivitäten der Behörde aufmerksam beobachten.

Der Autor Marcel Nuys ist Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills und berät regelmäßig Unternehmen im Kartell- und Wettbewerbsrecht.