PSD II: Onlineshops als neue "Banken": Wenn das Geld eine Abkür­zung nimmt

2/2: Das Leid mit der Handelsvertreter-Ausnahme

Im Online-Marktsegment stellt das Führen einer solchen Lizenz einen echten Wettbewerbsvorteil dar. Umgekehrt ist es gefährlich, auf eine gesetzlich  vorgeschriebene Lizenz zu verzichten. Das Betreiben des Finanztransfergeschäftes ohne Erlaubnis ist strafbar und kann mit einer Gefängnisstrafe von bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe geahndet werden.

Damit ihre Tätigkeiten nicht als erlaubnispflichtige Zahlungsdienste qualifiziert werden, berufen sich viele Betreiber von Onlineplattformen derzeit auf die Ausnahmeregelung für Handelsvertreter. Diese ist in § 1 Abs. 10 Nr. 2 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) normiert. Dabei sind die Betreiber überwiegend für beide Vertragsparteien als Handelsvertreter tätig.

Nach Auffassung der BaFin dürfte im Bereich der Onlineplattformen die Handelsvertreterausnahme jedoch nicht mehr grundsätzlich greifen. Über Onlineplattformen, die Gelder vom Kunden zum Händler transferieren, schwebt daher bereits heute das Damoklesschwert des Finanztransfergeschäfts. Es ist keineswegs eindeutig, wie sich die BaFin in solchen Fällen verhält. Betreibern von Onlineplattformen ist es also grundsätzlich anzuraten, ihr Geschäftsmodell der BaFin vorzustellen.

Die bereits vorhandenen Probleme der Rechtsanwendung werden in Zukunft nicht kleiner. So schränkt die Zahlungsdiensterichtlinie II die derzeit häufig genutzte Handelsvertreterausnahme künftig ein. Handelsvertreter dürfen dann nur noch für eine Seite der Vertragsparteien tätig sein, wenn sie in den Genuss der Ausnahmeregelung kommen möchten. Aus den Erwägungsgründen der Richtlinie ergibt sich, dass der gesetzgeberische Wille die Ausnahme einschränken möchte. Das führt im Ergebnis dazu, dass mehr Anbieter lizenzpflichtig sein werden.

Agententätigkeit als sichere, aber meist (zu) teure Alternative

Eine weitere Alternative zur BaFin-Lizenz stellt der Weg über eine Agententätigkeit dar. In diesem Fall müsste der Onlineshop je nach Geschäftstätigkeit für ein Zahlungsinstitut oder ein E-Geld-Institut als Agent beziehungsweise als E-Geld-Agent tätig sein. Der Status eines Agenten ist deutlich einfacher zu erlangen als eine Zahlungsdienstelizenz. Für eine solche müssen Onlineshops zahlreiche Nachweise darüber erbringen, dass sie fachlich geeignet und zuverlässig sein. So; beispielsweise durch ein aktuelles Führungszeugnis der Geschäftsleitung, eine Auskunft des Gewerbezentralregisters, den letzten Jahresabschluss, Lebenslauf der Geschäftsleiter und einiges mehr. Wobei zwischen den Anforderungen an  Zahlungsdienste Agenten und E-Geld Agenten Unterschiede bestehen.

Problematisch an der leichter zu erlangenden Agentenlösung ist jedoch, ein lizensiertes E-Geld-Institut oder ZAG Institut zu finden, dass sich in das Geschäftsmodell des Onlineshops einbinden lässt, ohne dafür zu hohe Kosten zu verlangen.

Neue Kundenauthentifizierung könnte Käufer abschrecken

Auch eine weitere Neuerung durch die PSD II bezweckt einerseits einen stärkeren Schutz der Verbraucher, zieht andererseits jedoch die Regulierungsschraube für die Anwender an: die sogenannte starke Kundenauthentifizierung. Sie betrifft Zahlungen per Kreditkarte sowie Zahlungsverfahren mit E-Geld wie beispielsweise PayPal. Danach ist bei einer Online-Zahlung die Identität der Kunden anhand von mindestens zwei von drei Kategorien zu überprüfen.

• Kategorie 1, Wissen: etwas, das nur der Nutzer weiß, zum Beispiel ein Passwort oder ein Code;

• Kategorie 2, Besitz: etwas, das nur der Nutzer besitzt, beispielsweise das Handy oder einen Token;

• Kategorie 3, Inhärenz: etwas, das den Nutzer höchstpersönlich kennzeichnet, zum Beispiel ein Fingerabdruck.

Für Onlinehändler birgt diese Neuregelung die Gefahr, dass die Kunden den Kaufvorgang nicht zu Ende führen, weil das Zahlungsverfahren zu aufwendig ist.

Es ist im Interesse aller Beteiligten dringend zu wünschen, dass sowohl die BaFin als auch der deutsche Gesetzgeber kurzfristig für mehr Rechtsklarheit sorgen. Bis dahin bleibt es die sicherste Variante, das jeweilige Geschäftsmodell individuell der BaFin vorzustellen.

Die Autoren Gustav Meyer zu Schwabedissen und Dr. Barbara Dörner sind Rechtsanwälte der auf Kapitalmarktrecht spezialisierten Kanzlei mzs Rechtsanwälte in Düsseldorf.