OLG Düsseldorf

Das Oberlandesgericht (OLG) entschied, dass die zu prüfenden Rabattverträge der BAHN-BKK vergaberechtswidrig gewesen seien. So sei die Ausschreibung nicht in "Lose" aufgeteilt worden, die Unternehmen hätten - soweit es betroffene Wirkstoffe oder Wirkstoffkombinationen anging - ihr gesamtes Sortiment anbieten müssen.

Ferner sei die Vertragsklausel zu beanstanden, nach der bei einem Pharmakonzern auch alle verbundenen Unternehmen den Vertrag hätten abschließen müssen (Urt. v. 11.01.2012, Az. VII-Verg 57/11, VII-Verg 58/11, VII-Verg 59/11 und VIIVerg 67/11).

Rabattverträge außerhalb des Vergaberechts nicht unzulässig

Die Richter wiesen jedoch darauf hin, dass sie nur die konkrete Art und Weise der Vergabe beanstandet haben. Der Abschluss von Pharma-Rabattverträgen sei in der vorgesehenen Art außerhalb des Vergaberechts aber nicht grundsätzlich unzulässig und könne unter bestimmten Voraussetzungen gegebenenfalls erfolgen.

Die BAHN-BKK hatte im April 2011 Pharmahersteller angeschrieben und ihnen mitgeteilt, dass sie zum 01. Juli 2011 mit möglichst vielen Pharmaherstellern Rabattverträge über rund 290 Wirkstoffe abschließen wolle. Die Krankenkasse wollte so u. a. erreichen, dass die Versicherten in der Apotheke möglichst "ihr", also das vom Arzt verschriebene Medikament und kein anderes, wenn auch mit gleicher oder ähnlicher Wirkstoffkombination, erhalten. Die Krankenkasse gab je nach Wirkstoff Rabattsätze zwischen 3 Prozent und 39,8 Prozent vor.

Eine öffentliche Ausschreibung erfolgte zunächst nicht, wurde dann aber später nachgeholt. Hiergegen hatten sich vier Pharmaunternehmen gewandt.

Die Bieter bestimmen den Preis

Die 3. Vergabekammer des Bundes hat daraufhin im Juni 2011 entschieden, dass die Vorgehensweise der BAHN-BKK vergaberechtswidrig gewesen sei und eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen.

Außerdem habe die BAHN-BKK gegen Wettbewerbsgrundsätze verstoßen. So bestimme sie und nicht wie bei einer Ausschreibung üblich der Bieter den Preis. Diesem werdewerde so die Kalkulationsmöglichkeit genommen. Dass die Krankenkasse keine im Vergabeverfahren an sich vorgesehene Auswahlentscheidung unter verschiedenen Bietern treffe, sondern möglichst mit allen Herstellern Rabattverträge schließen wollte, ändere nichts an der Ausschreibungspflicht.

tko/LTO-Redaktion

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