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BGH ändert seine Rechtsprechung: Schwarzarbeit ist und bleibt Murks

von Christian Wolf und Hannah Schmitz

02.08.2013

Wer einen Handwerker schwarz beauftragt, hat eben Pech gehabt, wenn der nicht ordentlich arbeitet. Könnte man meinen – aber nicht, wenn es nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH ging. Nun aber hat Karlsruhe anders entschieden. Und konnte dabei elegant sein Gesicht wahren, meinen Christian Wolf und Hanna Schmitz.

Schwarzarbeit ist Murks, jedenfalls für diejenigen, die ihrer Steuerpflicht ordnungsgemäß nachkommen. In der Schattenwirtschaft werden jährlich 340 Milliarden Euro umgesetzt. Dies entspricht 13,2 Prozent des Bruttoinlandsprodukts. Es ist kein Wunder, dass der Gesetzgeber daher versucht hat, die Schwarzarbeit stärker zu bekämpfen.

Seit der Neufassung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) im Jahr 2004 wird von dem Verbot auch die sogenannte Ohne-Rechnung-Abrede erfasst. Bei einer solchen Vereinbarung kommen Besteller und Unternehmer überein, dass für die Werkleistung keine Rechnung erstellt werden soll, um so den Werklohn schwarz zu vereinnahmen, also ohne Umsatz- und Einkommensteuer zu zahlen.

Zum Problem wird dies häufig nicht erst, wenn die Steuerfahndung klingelt, sondern wenn die Schwarzarbeit nicht nur die Steuer minderte, sondern auch minderer Qualität war. Kann der Besteller dann Mängelrechte geltend machen? Der Bundesgerichtshof (BGH) hat das nun verneint und damit seine Rechtsprechung geändert (Urt. v. 01.08.2013, Az. VII ZR 6/13).

Früher: Gewährleistung auch bei Schwarzarbeit möglich

Nach alter Rechtslage vor Inkrafttreten des SchwarArbG führte die "Ohne-Rechnung-Abrede" nicht automatisch zum Ausschluss der Gewährleistungsansprüche (BGH, Urt. v. 24.04.2008, Az. VII ZR 42/072007).

In seiner damals geltenden Fassung erfasste das SchwarzArbG die Steuerhinterziehung noch nicht. Man konnte daher fragen, ob aus der Nichtigkeit der "Ohne-Rechnung-Abrede" nach § 139 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auch die Gesamtnichtigkeit des Vertrags folgt. Da § 2 Ans. 2 Nr. 2 SchwarzArbG in seiner neuen Fassung die Abrede aber nun einschließt, ist es im Grunde nicht mehr möglich, den Vertrag in einen wirksamen und unwirksamen Teil aufzuspalten.

Deutlich tragender als diese rechtstechnische Aufspaltung des Vertrags war in der Entscheidung der höchsten deutschen Zivilrichter aus dem Jahr 2008 allerdings die Berufung auf § 242 BGB, das Argument von Treu und Glauben.

Der Bauunternehmer würde sich treuwidrig verhalten, wenn er sich gegenüber den Gewährleistungsansprüchen auf die Nichtigkeit des Vertrags beriefe, so die damalige Argumentation des BGH. Eine Rückabwicklung des Vertrages sei durch Rückgabe der Leistung, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Das Eigentum des Bestellers wurde, so der BGH 2008, mit der mangelhaften Bauleistung nachhaltig belastet. Eine Rückabwicklung sei regelmäßig wirtschaftlich nicht sinnvoll.

Zwar kein Geld, aber bitte auch keine Mängel?

Richtig zu überzeugen vermochte die Argumentation des BGH bereits im Jahr 2008 nicht. Die besondere Schutzwürdigkeit des Bestellers ist nur schwer begründbar.

Gewährleistungsansprüche kommen wohl auch nach § 242 BGB überhaupt nur in Betracht, wenn Leistung und Gegenleistung des nichtigen Vertrags bereits erbracht sind. Hat der Besteller den Schwarzarbeiter-(Werk-)lohn noch nicht gezahlt und weigert sich mit Blick auf die Nichtigkeit des Vertrags, die Zahlung zu erbringen, kann man über § 242 BGB nicht einen Anspruch auf Gewährleistung gegen den Werkunternehmer begründen nach dem Moto: "Wenn schon kein Werklohn, dann aber bitte mangelfreie Arbeit".

Der Murks des Schwarzarbeiters belastet den Besteller nicht über Gebühr. Zwar trägt er das Risiko, für den Werklohn, also seine die Schwarzarbeit finanzierende Gegenleistung, nicht die vertragliche vereinbarte Leistung, nämlich ein mangelfreies Werk zu erhalten. Das Problem ist nur, dass es an einem Anknüpfungspunkt für den Ausgleich der vertraglichen Äquivalenzstörung von Leistung und Gegenleistung fehlt. Das Gewährleistungsrecht kann vertraglichen Äquivalenzstörungen nur Rechnung tragen, wenn es einen wirksamen Vertrag gibt.

Eine elegante 180-Grad-Wendung

Verursacht die Schwarzarbeit Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers, die über das eigentliche Werk hinausgehen, sogenannte Mangelfolgeschäden, verbleiben ihm deliktische Ansprüche.

Ein Schwarzarbeiter, der das Dach nicht ordnungsgemäß eindeckt, muss zwar künftig nicht nachbessern. Er muss aber Schadensersatz leisten, wenn beim nächsten Sommergewitter die wertvolle Bildersammlung aufgrund des undichten Dachs beschädigt wird.

Nicht Einzelfallgerechtigkeit steht im Mittelpunkt des Revisionsrechts. Aufgabe eines Revisionsgerichts ist es vielmehr, für Rechtsfortbildung, Rechtsvereinheitlichung und Rechtssicherheit zu sorgen.

Rasche Rechtsprechungsänderungen vertragen sich mit dieser Aufgabe nur schwer. So gesehen ist der BGH ein großer Tanker. Fünf Jahre ist eigentlich eine sehr kurze Zeitspanne für eine 180-Grad-Wendung. Die Neufassung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes hat dem BGH die elegante Möglichkeit eröffnet, seine eigene Rechtsprechung hinter sich zu lassen. 

Der Autor Christian Wolf ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Deutsches, Europäisches und Internationales Zivilprozessrecht an der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover, die Autorin Hanna Schmitz ist Mitarbeiterin am dortigen Lehrstuhl.

Zitiervorschlag

Christian Wolf und Hannah Schmitz, BGH ändert seine Rechtsprechung: Schwarzarbeit ist und bleibt Murks . In: Legal Tribune Online, 02.08.2013 , https://www.lto.de/persistent/a_id/9274/ (abgerufen am: 23.09.2020 )

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Kommentare
  • 02.08.2013 15:31, Ich

    Wieso denn "Neufassung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes" ?

    Das gibt es doch schon seit 2004 und der BGH hatte noch 2008 geurteilt, dass es Gewährleistungsrechte geben könne, da sich der Unternehmer jedenfalls nach § 242 BGB nicht auf eine Nichtigkeit (evtl. auch des ganzen) Vertrages berufen könne.

    Was wurde denn jetzt geändert ? §1 II Nr.2 SchwarzArbG ?

    Die Pressemitteilung des BGB sagt auch nichts von einer Gesetzesänderung, sondern : "Der Bundesgerichtshof hatte erstmals einen Fall zu beurteilen, auf den die Vorschriften des seit dem 1. August 2004 geltenden Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung Anwendung finden. Er hat entschieden, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß §134 BGB nichtig sei. §1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthalte das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages,[...]. Das Verbot führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt."

    Verstehe ich irgendwie nicht ....

    • 02.08.2013 23:29, Zlotta

      Das Urteil von 2008 konnte sich nicht auf das SchwarzArbG 2004 berufen, weil der Sachverhalt aus dem Jahr 2003 war.

  • 02.08.2013 15:35, LTO-Leser

    Soso, "ein Schwarzarbeiter, der das Dach nicht ordnungsgemäß eindeckt, muss künftig ... Schadensersatz leisten, wenn beim nächsten Sommergewitter die wertvolle Bildersammlung aufgrund des undichten Dachs beschädigt wird." Als "deliktischer Anspruch".

    Dann hat er nach Meinung der Autoren also offenbar eine sog. Verkehrspflicht verletzt. Gibt es eine Jedermann-Pflicht, fremder Leute Dächer so einzudecken, dass an deren Eigentum kein Schaden entsteht? Nein, natürlich nicht. Eine derartige Pflicht kann nur auf dem Vertrag beruhen. Der ist aber nichtig.

    Die Autoren sollten über diesen Punkt vielleicht nochmal nachdenken.

  • 02.08.2013 16:11, Oh mann...

    Handlung: Dachdecken
    Rechtsgutsverletzung: Bilder kaputt -> Eigentum beschädigt
    haftungsbegr. Kausalität: ja, auch nach Schutzzweck d. Norm
    Rechtswidrigkeit: indiziert
    Verschulden: wohl meistens ja
    Schaden: Bilder sind nichts mehr wert
    haftungsausfüllende Kausalität zw. RGverletzung und Schaden: ja

    Im Übrigen heißt es wenn schon VerkehrsSICHERUNGspflicht und die betrifft wohl eher ein Unterlassen einer Sicherungspflicht nach geschaffener Gefahrenquelle, die im Übrigen natürlich keinen Vertrag erfordert. Das würde das Deliktsrecht ja ad absurdum führen.

    • 06.08.2013 10:34, Unkundiger

      Ist bei mittelbaren Schädigungen (Der Dachdecker hat das Regenwasser ja nicht eigenhändig durch das mangelhafte Dach auf die Bilder gegossen.)nicht stets eine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht erforderlich?

    • 10.01.2015 16:50, heise

      Haftungsbegründende Kausalität: Wäre das Dach nicht gedeckt worden, wären die Bilder auch Nass geworden. Zack tot
      Argument, dass dann aber jemand anders das Dach gedeckt hätte ist ja nicht zulässig in der Kausalität.

      Also kann nur gefragt werden, ob eine Pflicht bestand das Dach richtig zu decken. Dann wäre man wieder bei dem Kommentar desjenigen auf den sie antworten.

  • 04.08.2013 10:06, austin

    Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche aus § 823 BGB wäre allerdings noch die Schadensminderungspflicht des Eigentümers (§ 254 BGB)zu beachten.

  • 05.08.2013 20:03, <a target="_blank" href="http://www.rechtsanwalt-langhans.com" >www.rechtsanwalt-langhans.com</a>

    www.rechtsanwalt-langhans.com verlinkt auf diesen Artikel mit folgendem Linktext: <br /><a target="_blank" href="http://www.rechtsanwalt-langhans.com/keine-maengelansprueche-bei-schwarzarbeit/">(via lto)</a>

  • 09.08.2013 12:59, Helmuth Justin

    Wenn der Vertrag nichtig ist, dann schuldet der "Auftraggeber" seinem Schwarzarbeiter keinen Werklohn. Also muss der doch eine Rechnung schicken um an sein Geld zu kommen...

  • 04.12.2013 16:26, König

    Hy!
    Was ist denn im Falle eines starken Sturms? Kann der Auftraggeber für ein Dach ,welches mit Schweissbahnen beklebt wurde,(vor 2-3 Jahren) auf kostenlose Reperatur pochen.
    Mein Gefühl sagt mir, dass versäumt wurde die Sturmversicherung zu verständigen.(Orkan Christian,Ende Okt.)

  • 07.05.2015 19:49, karsten

    ist zwar schon älter und ganz gelesen habe ich den Artikel noch nicht, aber eines ist mir sofort aufgefallen. Die Risen Zahlen die immer wieder blind genannt werden wenn es um Schwarzarbeit geht. Lt. Artikel 340 Mrd. Euro.

    Versucht doch mal das in Arbeits Manntage umzurechnen. Bei einem Stundenlohn von 15Euro würde das bedeuten das 11 Mio Bundesbürger nur schwarz arbeiten würden....