Legal Highs vor dem EuGH: Eine Droge ist kein Arzneimittel

von Dr. jur. Helmut Pollähne

08.07.2013

Der Verkauf von Marihuana ist verboten, also gab es bei "Alles rund um Hanf" synthetische Cannabinoide, die das BtMG noch nicht kannte. Eine Haftstrafe erhielt der Ladenbetreiber in erster Instanz dennoch und zwar nach dem AMG. Helmut Pollähne überzeugt das nicht: Arzneimittel seien Substanzen, die heilen, Drogen tun dies nicht. Nun muss der EuGH darüber entscheiden.

 

Ein Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) legt dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine Frage zur Entscheidung vor. Das kommt nicht oft vor, man wird sich aber wohl daran gewöhnen müssen: Auch unser Strafrecht beruht mittlerweile in manchen Fällen auf europäischem Recht. So etwa eine Norm des Arzneimittelgesetzes (AMG), um deren Auslegung es ging.

Der Angeklagte betrieb einen "Alles rund um Hanf"-Shop und verkaufte auch sogenannte Legal Highs: kleine Tütchen mit Kräutermischungen, denen synthetische Cannabinoide beigemischt sind und die vor allem als Ersatz für Marihuana konsumiert werden. Diese auch "neue psychoaktive Substanzen" oder "Spice" genannten Stoffe unterfielen (damals noch) nicht dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG); verurteilt wurde der Angeklagte dennoch zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, und zwar unter anderem wegen eines Verstoßes gegen §§ 5, 95 Arzneimittelgesetz (AMG). Danach ist es verboten, "bedenkliche Arzneimittel" in den Verkehr zu bringen.

Der 3. Strafsenat hatte nun in der Revision zu prüfen, ob jene Legal Highs überhaupt Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG sind, und zwar "Funktionsarzneimittel" – eine lebhaft umstrittene Frage, die auch das Bundesverwaltungsgericht noch nicht beantwortet hat.

Deutsches Strafrecht vor dem EuGH

Nun geht es aber erst einmal nach Luxemburg. § 2 AMG beruht nämlich auf einer EU-Richtlinie, die der deutsche Gesetzgeber 2009 nahezu identisch übernommen hat. Die mit § 2 AMG verbundenen Auslegungsprobleme ergeben sich jedoch für Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) jener Richtlinie gleichermaßen. Da die Auslegung von EU-Richtlinien aber dem EuGH obliegt und dieser über die Frage auch noch nicht entschieden hat, durfte der BGH weder die EU-Richtlinie selbst noch § 2 AMG auslegen.

Das Zusammenwachsen der EU in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts hat seine Tücken – der BGH hat sie erkannt und den einzig richtigen Weg gewählt; die Vorlagepflicht folgt im Übrigen aus Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union.

Mit einem am vergangenen Montag veröffentlichten Beschluss wollen die Karlsruher Richter von ihren Kollegen in Luxemburg wissen, ob die EU-Richtlinie dahin auszulegen ist, dass Stoffe, die die menschlichen physiologischen Funktionen lediglich beeinflussen – also nicht wiederherstellen oder korrigieren –, nur dann Arzneimittel sind, wenn sie einen therapeutischen Nutzen haben oder körperliche Funktionen zum Positiven hin beeinflussen (Beschl. v. 28.05.2013, Az. 3 StR 437/12). Oder anders gefragt: Fallen gesundheitsgefährdende Stoffe, die allein deswegen konsumiert werden, weil sie einen Rauschzustand hervorrufen, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie?

Dabei lässt der 3. Strafsenat durchblicken, wie er selbst die Frage beantworten würde, könnte er autonom entscheiden. Arzneimittel seien von jeher von dem Zweck geprägt, Krankheiten zu heilen, zu verhüten und Diagnosen zu ermöglichen. Mit diesem allgemeinen Begriffsverständnis sei es nicht in Einklang zu bringen, auch solche Stoffe darunter zu subsumieren, die zwar unzweifelhaft die körperlichen Funktionen beeinflussen, aber ausschließlich gesundheitsschädliche Wirkungen haben.

Arzneimittel heilen, Legal Highs schaden

Am Ende geht es um Drogenpolitik: Ob der Verkauf von Betäubungsmitteln eine Straftat ist, regelt das BtMG mitsamt seinen Anlagen abschließend (der Wirkstoff JWH-210, um den es hier geht, wurde inzwischen in Anlage II des BtMG aufgenommen). Das AMG darf nicht als Auffangtatbestand für solche Substanzen herhalten, die der Gesetzgeber – beziehungsweise die Bundesregierung, soweit es um die Anlagen geht – dem Anwendungsbereich des BtMG nicht oder noch nicht unterworfen hat. Dies ist ein Gebot des Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes, wonach die Strafbarkeit "gesetzlich bestimmt" worden sein muss, bevor die Tat begangen wurde.

Fielen Legal Highs in den Anwendungsbereich des AMG, würden außerdem die Grenzen zwischen Arzneimittel- und Betäubungsmittelrecht verschwimmen und die verfassungsrechtlich geforderte Normenklarheit auf der Strecke bleiben. Erinnert sei an den Zweck des AMG, "im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit  der Arzneimittel" zu sorgen.

Insoweit ist zu hoffen, dass der EuGH die ihm vorgelegte Frage im Sinne des 3. Strafsenats beantwortet und klarstellt, dass die Richtlinie (und damit auch § 2 AMG) nicht so auslegen ist, dass die Legal Highs Funktionsarzneimittel sind. Sollten die Luxemburger Richter eine andere Auslegung bevorzugen, müsste der BGH dieses Ergebnis immer noch mit der deutschen Rechtssystematik und mit Art. 103 Abs. 2 GG in Einklang bringen.

Der Rest wäre eine Frage des Verbotsirrtums: Wenn sich schon der BGH nicht sicher ist, ob das Tun des Angeklagten strafbar war, und wenn weder eindeutige Entscheidungen des EuGH noch höchster deutscher Gerichte dazu existierten, dann wird man kaum zu dem Ergebnis kommen können, der Irrtum des Angeklagten über die Strafbarkeit sei vermeidbar gewesen.

Der Autor Dr. iur. habil. Helmut Pollähne ist Privatdozent am Institut für Kriminalpolitik der Universität Bremen und Rechtsanwalt in Bremen.

Zitiervorschlag

Helmut Pollähne, Legal Highs vor dem EuGH: Eine Droge ist kein Arzneimittel. In: Legal Tribune Online, 08.07.2013, http://www.lto.de/persistent/a_id/9093/ (abgerufen am: 29.07.2016)

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Kommentare
  • 14.07.2013 14:11, Dieter MüllerVistenkarte

    Legal Highs sind gleichzeitig Betäubungsmittel und Arzneimittel. Als Arzneimittel sind nicht nur Stoffe und Zubereitungen anzusehen, die positiv und heilend wirken, sondern Stoffe und Zubereitungen, die überhaupt auf den Körper wirken. Ich unterrichte das vielschichte Thema Drogen im Straßenverkehr seit vielen Jahren, unter Einbeziehen von Verkehrsmedizinern und Verkehrspsychologen. Glauben Sie mir, Herr Kollege, es gibt keine einfachen und eindimensionalen Bewertungen. Oft schließt das AMG zum Wohle der Menschen eine Strafbarkeitslücke, die das BtMG aufgrund seiner mangelhaften Flexibilität offen lässt.

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  • 15.07.2013 00:38, Felix Hofreither

    Sehr geehrter Prof. Dr. Müller,
    wie kommen Sie zu Ihrem Schluss, dass Legal Highs gleichzeitig Betäubungsmittel und Arzneimittel seien? In diesem Kontext gehe ich davon aus, dass sie diese Begriffe in ihrer juristischen Bedeutung verwenden.
    Betäubungsmittel i.S.d. BtMG sind gem. § 1 BtMG Abs. 1 "die in den Anlagen I bis III (Anm.: des BtMG) aufgeführten Stoffe und Zubereitungen."
    Dadurch können Legal Highs per definitionem gar keine Betäubungsmittel i.S.d. BtMG sein, denn sie zeichnen sich ja eben dadurch aus, dass sie Wirkstoffe verwenden, die NICHT in diesen Anlagen aufscheinen und so das BtMG umgehen. Natürlich sind viele der Legal Highs inzwischen zu Betäubungsmittel i.S.d. BtMG geworden, indem sie in diese Anlagen aufgenommen wurden. Die Stoffe, die zum jetzigen Zeitpunkt Legal Highs sind, sind aber eben keine Betäubungsmittel, denn sonst wären sie ja keine *Legal* Highs - als Beispiel hierfür soll z.B. 2C-E dienen, ein hochpotentes Psychedelikum, welches noch nicht in eine der Anlagen übernommen wurde und somit kein Betäubungsmittel i.S.d. BtMG darstellt.

    Weiters haben Sie dargelegt, dass Arzneimittel nicht notwendigerweise heilend oder die Heilung fördernd sein müssen. Dies ist eine weit verbreitete Ansicht, wie man auch dem Artikel von Dr. Pollähne entnehmen kann - sie erscheint mir aber ob des Wortlautes des AMG als kritikwürdig. So weist § 2 Abs 1 Nr. 1 AMG ausdrücklich auf eine Heilung, Linderung bzw. Verhütung von Krankheiten hin, oder eine Funktionalität bei ihrer Diagnose. Auch könnte man § 2 Abs 3 AMG in die Auslegung einfließen lassen und sich fragen, warum der Gesetzgeber gerade diese Produkte ausdrücklich nicht als Arzneimittel ausweist. Eine Bewertung orientiert sich in diesem Zusammenhang augenscheinlich an der regelmäßige Verwendung bzw. den allgemeinen Eigenschaften eines Erzeugnisses - Tabakerzeugnisse könnte man unproblematisch als Arzneimittel i.S.d. AMG bezeichnen, dennoch hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, sie auszuklammern - wohl deswegen, weil Tabakerzeugnisse keine medizinische (heilende) Wirkung aufweisen, sondern ihre pharmakologische Wirkung im Körper primär auf Genuss bzw. Rausch ausgelegt ist, sodass eine Bezeichnung als Arzneimittel (v.a. im Hinblick auf die zahlreichen negativen gesundheitlichen Effekte) eher grotesk wirkt.

    Freilich gibt es auch für die von Ihnen vertretene Ansicht eine Basis, § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG. Die Formulierung "physiologische Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung (...) zu beeinflussen" ist allerdings denkbar vage. Mit etwas Kreativität wird man auf Basis dieser Definition praktisch jedes Objekt unter § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG subsumieren können, solange es in seiner Ganzheit dem Menschen zugeführt/verabreicht werden kann, denn beinahe jeder Gegenstand tritt nach Einführung in den menschlichen Körper mit diesem in eine Wechselbeziehung, in der auf pharmakologischem bzw. metabolischem Wege Veränderungen entstehen, die potentiell physiologische Funktionen beeinflussen können, auch wenn diese Beeinflussung bei vielen Objekten vielleicht in der Praxis vernachlässigbar ist. So könnte man Kleidungsstücke als Arzneimittel i.S.d. AMG bezeichnen, weil die enthaltenen Farbstoffe (beachte in diesem Zusammenhang auch § 2 Abs. 2 Nr. 1) bei Menschen mit einer bestehenden Unverträglichkeit allergische Hautreaktionen ("immunologische Wirkung" i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG) hervorrufen können. Dieses Ergebnis ist selbstverständlich grotesk und konstruiert - wenn man aber eine Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 2 a völlig losgelöst von der Eigenschaft als medizinisches Produkt zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten unterstützt, wie Sie und auch viele andere Juristen es tun, wird es tatsächlich vertretbar. Das kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein - eine solche Auslegung widerspricht völlig dem im Grundgesetz verankerten Bestimmtheitsgrundsatz und öffnet durch das AMG Tür und Tor für die willkürliche Konstruktion von Strafbarkeit. Solche Konstruktionen sind natürlich oft nur gut gemeint - gute Absichten stellen aber keine Berechtigung dar, Verfassungsrecht zu kompromittieren.

    Daher muss ich Ihnen in Ihrer Einschätzung widersprechen.

    Im Übrigen muss natürlich das Problem der Legal Highs gelöst werden - ein Weg über das AMG scheint mir aber aus den oben genannten Gründen verfehlt. Vielmehr sollte das BtMG nach dem amerikanischen Vorbild des Federal Analog Act reformiert werden, welches statt starrer Listen eine strukturelle Ähnlichkeit der Wirkstoffmoleküle als Abgrenzungskriterium heranzieht und so das Problem der Legal Highs (Umgehung des BtMG durch geringfügige strukturelle Veränderungen an Wirkstoffmolekülen) an der Wurzel packt. Auch so eine Lösung ist verfassungsrechtlich (Art. 103 Abs. 2 GG) nicht unbedenklich - ich bin aber zuversichtlich, dass sich ein solches System durch eine klare Richtlinie, wie weit die strukturelle Ähnlichkeit reichen muss, bzw. ein ausgeklügeltes System an Ausnahmen verfassungskonform implementieren ließe.

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  • www.alternative-drogenpolitik.de verlinkt auf diesen Artikel mit folgendem Linktext:
    Legal Tribune Online

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  • 07.07.2015 14:15, Arno Nymus

    Zwar sind die anderen Kommentare wie auch der Artikel schon 1 Jahr alt, nichts desto trotz möchte ich meine Meinung hierzu abgeben:
    Dass "Dieter" falsch liegt, sieht man meiner Meinung nach schon sehr gut an der Antwort von Herrn Hofreither - dabei würde ich nicht einmal den Umweg über Kleidung machen. Es gibt schliesslich auch Produkte wie zum Beispiel Tees, die sogar versteckt mit physiologischen Wirkungen werben, wenngleich "Health-Claims" ja mittlerweile nicht mehr erlaubt sind. Wo genau sollte also der Unterschied zwischen einem Beruhigungstee und einer beruhigenden Räuchermischung sein? Auch der Tee enthält sicherlich Pflanzen, die wiederum Wirkstoffe beiinhalten. Der einzige Unterschied wäre also die Tatsache, dass ein Teil der wirksamen Bestandteile (für die Konsumenten sicherlich der entscheidende Teil) einer Legal-High-Kräutermischung künstlich zugesetzt ist.
    Herrn Hofreithers Drängen auf einen deutschen FAA kann ich jedoch auch nicht unterstützen. Eine ausreichende Abgrenzung ist schlicht nicht möglich - schliesslich sind viele Rauschmittel eng mit körpereigenen Wirkstoffen verwandt oder die Abkömmlinge dieser Mittel sind relevant für medizinische Zwecke: Amphetaminderivate sind unter anderen als Antidepressiva [Bupropion] oder als ADHS-Medikation im Einsatz. Im Endeffekt würde es wieder darauf hinauslaufen, dass Gerichte willkürlich anhand der bekannten oder vermuteten Wirkungen und dem Potential zum Rauschgebrauch unschuldige Mitbürger_innen verurteilen, während medizinische Forschung weiter erschwert und somit ins Ausland verdrängt wird.
    Im Endeffekt ist das BTMG in meinen Augen völlig ausreichend: Für einen sehr großen Teil der Drogenkonsumenten spielt der Legalitätsstatus sowieso keine übergeordnete Rolle, keine der neuen psychoaktiven Substanzen konnte auch nur annähernd ihr "Vorbild" verdrängen.
    Es ist nicht Aufgabe des Gesetzgebers, die Bürger um jeden Preis vor jeder Gefahr zu beschützen (wobei ich es auch fast schon unangemessen finde, im Zusammenhang mit der Zerstörung von Existenzen durch deutsche Gerichte sowohl bei Händlern legaler Produkte als auch bei Konsumenten von Drogen generell, noch von "Schutz" zu reden).
    Vielmehr sollte sich auf Prävention und Aufklärung konzentriert werden, aber im Bewusstsein dass auch dieses Vorgehen nicht jeden erreichen kann.

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    • 07.07.2015 16:48, Felix Hofreither

      Hallo Arno Nymus,

      es wird Sie vielleicht interessieren, dass der EuGH inzwischen entschieden hat und der hier beschriebenen, meiner Meinung nach missbräuchlichen Anwendung des Konzeptes der Funktionsarzneimittels zum Glück eine saftige Abfuhr erteilt hat. Ein tolles Urteil:
      http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/eugh-urteil-c35813-c18114-legal-highs-kein-arzneimittel-strafbar-amg-btmg/

      Mit Ihrem Tee-Beispiel haben Sie zwar recht, allerdings wird die Lage hier komplizierter, weil bei Tees zumeist Lebensmittelrecht Anwendung finden wird, was eine Einstufung als Arzneimittel ausschließt - siehe § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG. Daher, und auch als Überspitzung, mein Beispiel mit den Farbstoffen in Textilien.

      Bzgl. der Notwendigkeit von Prävention und Aufklärung statt der Kriminalisierung von Konsumenten stimme ich mit Ihnen grundsätzlich überein, in erster Linie, weil auch einschlägige Fallstudien diese Ansicht unterstützen. Aber die Nachfrage richtet sich hier auch nach dem Angebot, und wenn Online-Versandhändler ohne Furcht vor rechtlichen Repressalien Rauschmittel zu sehr kompetitiven Preisen verkaufen können, weil sie durch das Raster des BtMG fallen, werden viele Leute diese Angebote auch annehmen. Das Problem daran ist, dass Legal Highs sehr gefährlich sind, oft gefährlicher als altbekannte Rauschmittel mit vergleichbarer Wirkung. Chlorsubstituierte Amphetamine sind - was man nicht vorhersehen konnte - starke Nervengifte, die selektiv serotonerge Neuronen abtöten können. Bromo-DragonFLY, strukturell verwandt mit der illegalen Designerdroge 2-CB, führte schon zu mehrere plötzlichen Todesfällen und Nekrosen bei Konsumenten, denen daraufhin Gliedmaßen amputiert werden mussten. 5-MeO-aMT, ein Psychedelikum, das oft als LSD verkauft wird, führte in vielen dokumentierten Fällen zu epileptischen Anfällen und Herzrhytmusstörungen. Acetylfentanyl, das manchmal als Heroin verkauft wird, führt bei sehr geringen Misskalkulationen zum Tod durch Atemdepression, weil es etwa 10 mal so stark wie Heroin ist. Alle diese Stoffe sind oder waren einige Zeit über Onlineshops als Legal Highs erhältlich.

      Wir befinden uns also in einer Situation, in der die leichter zugänglichen Rauschmittel aufgrund fehlender toxikologischer Untersuchungen oftmals sogar gefährlicher sind als altbekannte Drogen, die seit fünfzig Jahren oder mehr illegal sind. Das ist paradox und ein ernstzunehmendes Problem, das gelöst werden muss. Und ich finde nicht, dass das BtMG in seiner jetzigen, recht schwerfälligen Form geeignet ist, es zu lösen.

    • 07.07.2015 18:35, Arno Nymus

      Ich merke schon, dass sie sehr gut unterrichtet sind.
      Dass der Europäische Gerichtshof bereits entschieden hat, ist mir bekannt, trotzdem nochmal danke für die Erwähnung. Ich fand diesen Artikel hier allerdings kommentierenswerter als den von ihnen verlinkten.
      Ich habe allerdings nicht den Eindruck, dass diese Entscheidung einen Einfluss auf den deutschen Legal-High-Markt hatte - womöglich da die (überzogene) Berichterstattung über mögliche Gefahren mittlerweile fast jeden erreicht hat. Man kann wohl auch davon ausgehen, dass findige Rechtsverdreher den Legal-High-Shops irgendwie anders beikommen würden, denn beim Thema Drogen ist der Politik und dem Rechtsapparat scheinbar jedes Mittel Recht.

      Die Problematik neuer Rauschsubstanzen ist mir durchaus bekannt, wobei die Schadensfälle in ihren Beispielen nicht wirklich etwas mit der Wirkung der Substanzen an sich zu tun hat. Zu den Unglücksfällen mit Bromodragonfly kam es, weil es fälschlicherweise als 2C-E verkauft wurde, welches im niedrigen zweistelligen Milligrammbereich dosiert wird, während Bromodr. irgendwo im Microgrammbereich dosiert wird. Bei Acetylfentanyl sieht die Problematik ähnlich aus - es ist nicht schädlich weil es ein besonders giftiger Wirkstoff ist ist, sondern weil es in die Hände von Menschen gelang die nicht um seine Potenz wussten. "Geringe Misskalkulation" ist hier also der falsche Begriff, eher grobe Fahrlässigkeit im Umgang mit einer potenten Substanz.
      Dieselbe Problematik gibt es aber auch im illegalen Rauschgiftmarkt, wo eine Schwemme an reinerem Heroin schnell eine Schwemme an Toten mit sich bringen kann.
      Von Unglücksfällen im Zusammenhang mit Chloramphetamin habe ich bisher noch nicht gehört, schliesslich ist schon länger bekannt dass es selektiv Serotoninneuronen abtötet und es wird extra für diese Zwecke von Forschern eingesetzt.

      Dass das BtmG gut geeignet ist, war vielleicht ein etwas vorschnelles Statement - eigentlich lehne ich dieses generell ab, da z.B. auch die Legal-High-Problematik nur Resultat der Verbotspolitik ist. Wenn man allerdings an unserer Repressionspolitik festhalten möchte, wäre es definitiv sinnvoller, die Hinzufügung neuer Substanzen zum BtmG zu beschleunigen, als einen Analog Act einzuführen, da dieser Forschung unnötig einschränkt zugunsten einer unproduktiven Verbotspolitik.

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