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Finanzierung kommunaler Eigenbetriebe: Geht das Schwimmbad baden?

Gastbeitrag von Marc Tepfer, LL.M.

07.11.2019

Kommunen schieben Millionen in defizitäre Schwimmbäder und den ÖPNV, um diese Betriebe am Leben zu halten. Ob diese Querfinanzierung rechtswidrig ist, muss nun der EuGH prüfen. Marc Tepfer erklärt die Rechtslage.

Um überhaupt defizitäre kommunale Einrichtungen wie Schwimmbäder unterhalten zu können, greifen die Städte und Gemeinden auf eine steuerliche Norm zurück, die eine Querfinanzierung erlaubt. Wie kürzlich bekannt wurde, hat der Bundesfinanzhof (BFH) eine Frage zu diesem so genannten steuerlichen Querverbund dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt (Beschl. v. 13. März 2019, Az. I R 18/19). Sollte der EuGH in dieser Steuerbegünstigung eine unerlaubte Beihilfe sehen, könnte dies das Aus für den deutschen Sonderweg der Querverbundfinanzierung und damit für Schwimmbäder und Strecken des ÖPNV bedeuten.

Denn der EuGH soll darüber entscheiden, ob die Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften gegen die Beihilfenregelung der Europäischen Union verstößt. Im Fokus steht dabei die Vorschrift des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG), wonach dauerhafte Verluste von kommunalen Eigengesellschaften im Bereich der Daseinsvorsorge steuerlich anerkannt werden.

Schwimmen ist für alle reines Eigeninteresse

Das ist nur halb so kompliziert, wie es klingt: Hintergrund ist, dass kommunale Einrichtungen der Daseinsvorsorge nicht kostendeckend arbeiten und daher bei Kommunen und Städten, die diese Einrichtungen unterhalten, zu dauerhaften Defiziten führen. Nur wenn höhere Einritts- oder Fahrpreise von den Bürgern verlangt würden, könnten die Defizite verhindert werden.

Oder die Kommunen und Städte lösen die Aufgabe über eine Querfinanzierung, und so war es: Sie übernahmen die Dauerverluste in den kommunalen Eigengesellschaften einfach über jährliche Ausgleichzahlungen und hielten den verlustbringende Bäderbetrieb so am Leben, um auch weiterhin den Bürgern zu ermöglichen, in für jedermann zugänglichen Bädern zu erschwinglichen Eintrittspreisen zu schwimmen. Steuerrechtlich gesprochen bildeten sie einen Querverbund.

Dabei verrechnen die gewinnbringenden kommunalen Eigenbetriebe – oftmals Stadtwerke – ihre Gewinne mit der defizitären Einrichtung. Die Stadt muss damit nur Steuern auf den um die Bäderverluste reduzierten Stadtwerkegewinn zahlen.

Gewinne führen allerdings zur Entstehung von Kapitalertragssteuer (KESt) in Höhe von 15 Prozent nebst 5,5 Prozent Solidaritätszuschlag. Werden diese Gewinne über den Querverbund reduziert, vermindert sich auch die Höhe der Steuerpflicht  - Leidtragender ist der Bund, der weniger Steuereinnahmen generieren kann.

Vor allem aber, so urteilte der BFH bereits im Jahr 2007, stellte die Verrechnung der Gewinne von den kommunalen Gesellschaftern mit ihren dauerhaft defizitären Einrichtungen der Daseinsvorsorge eine verdeckte Gewinnausschüttung dar  – d.h. die Bäderverluste sind steuerlich nicht erlaubt (Urt. v. 22.08.2007, Az. I R 32/06).

Querverbund bei dauerhaften Verlusten?

Der Druck kommunaler Spitzenverbände war auf dieses "Bäderurteil" hoch und löste kurzerhand eine Gesetzesänderung aus – immerhin stand die Existenz von Schwimmbädern, Strecken des ÖPNV sowie kultureller Einrichtungen auf dem Spiel. So kam der steuerliche Querverbund mit dem Jahressteuergesetz 2009 ins Steuergesetz hinein und sicherte den Erhalt der steuerlichen Querverbundfinanzierung damit gesetzlich ab – sehr zum Steuervorteil der Städte und Gemeinden.

Denn explizit ist seitdem in § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 Körperschaftssteuergesetz (KStG) geregelt, dass die kommunalen Eigenbetriebe von Städten und Kommen sogar dauerhafte Verluste anderer kommunaler, aus gesundheitspolitischen Gründen gehaltene Einrichtungen gewinnmindernd übernehmen dürfen, ohne dass dies als - sonst steuerlich sanktionierte - verdeckte Gewinnausschüttung zu bewerten wäre.

Und so geschieht es im aktuellen Fall vor dem BFH. Die Revisionsklägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen aus Mecklenburg-Vorpommern, welches in der Rechtsform einer GmbH geführt und deren Anteile die Stadt zu 100 Prozent hält. In den Streitjahren 2002 und 2003 machte diese kommunale Eigengesellschaft Verluste, was bei zwei aufeinanderfolgenden Jahren steuerlich bereits als "dauerhaft" bewertet wird. Da sie gleichzeitig andere kommunale Einrichtungen querfinanzierte, erkannte das Finanzamt die Verluste nicht an, es handele sich um verdeckte Gewinnausschüttungen. Mindestens in so einem Fall hält das Finanzamt die gesetzgeberische Regelung von 2009 und die entsprechende Anwendung auf rückwirkende Veranlagungszeiträume als deutschen Sonderweg für nicht vereinbar.

Querverbund eine staatliche Beihilfe?

Auch der BFH hat Probleme mit der Norm: Er sieht darin einen selektiven Vorteil, weil die übrigen Steuerpflichtigen, die gleichfalls im Interesse ihrer Gesellschafter verlustbringende Tätigkeiten vornehmen, nicht in den Genuss des steuerlichen Vorteils kommen, dass die Rechtsfolgen der verdeckten Gewinnausschüttung nicht gezogen werden.

Der BFH hält es im Streitfall daher für fraglich, ob die Steuerbegünstigung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist. Danach sind bestimmte selektive Beihilfen, z.B. in Gestalt von Steuergesetzen, für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige genehmigungspflichtig.

In dem Vorlagebeschluss vertritt der BFH die Auffassung, dass die Steuerbegünstigung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG grundsätzlich eine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV begründet. Dem EuGH hat er die Auslegungsfrage nunmehr zur Klärung vorgelegt.

Sofern der EuGH ebenfalls diese Rechtsauffassung vertritt, wäre der steuerliche Querverbund nicht mehr anwendbar; die kommunalen Schwimmbadbetriebe wären für die Kommunen und Städte teurer. Zudem müsste die Europäische Kommission die Anwendung der Steuerbegünstigung solange aussetzen, bis sie darüber entschieden hat, ob diese Vorschrift mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.

Nur wenn das klagende Stadtwerk die Revision beim BFH zurücknimmt, würde sich vorerst die Lage ein wenig entspannen; denn damit würde dem EuGH die Grundlage der Beihilfenprüfung entzogen werden und der BFH müsste zudem nicht mehr entscheiden. Die gesetzliche Steuerbegünstigung wäre weiterhin in Deutschland anwendbar, aber mit dem latenten Risiko, dass sie nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Der Druck kommunaler Spitzenverbände könnte für eine Schadensbegrenzung sorgen.

Auch Verkehrsbetriebe und soziale Einrichtungen privilegiert

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass das Vorabentscheidungsgesuch des BFH den gesamten Tatbestand der Vorschrift des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG umfasst. Somit wären nicht nur die steuerliche Anerkennung der im Streitfall gegenständlichen Bäderverluste, sondern vor allem auch die gewöhnlich hohen Verkehrsverluste betroffen. Gerade in größeren deutschen Städten fahren kommunale Verkehrsbetriebe hohe Verluste ein. Diese wären sodann nicht mehr mit Stadtwerkegewinnen verrechenbar, da Dauerverluste aus verkehrspolitischen Gründen ebenfalls nach § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG privilegiert werden.

Dies betrifft auch soziale und kulturelle Einrichtungen sowie Umwelt- und Bildungseinrichtungen. Für die öffentliche Daseinsvorsorge hätte ein Beihilfenverbot dramatische Auswirkungen. Die öffentlichen Haushalte würden erheblich belastet sein, da sich die Daseinsvorsorge durch den Wegfall der Steuerbegünstigung verteuern würde.

Der EuGH wird sich in jedem Fall mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die steuergesetzliche Subvention eine sog. Altbeihilfe ist und aus diesem Grund die deutsche Steuerbegünstigung nicht gegen das Europäische Beihilfenrecht verstößt. Es könnte damit argumentiert werden, dass die Rechtspraxis des steuerlichen Querverbundes schon weit vor den Römischen Verträgen von 1958 vorherrschend war. Mit einer Entscheidung des EuGH wird sicherlich nicht vor 2021 zu rechnen sein; solange steht die kommunale Querverbundfinanzierung auf wackligen Füßen.

Der Autor Marc Tepfer LL.M. ist Fachanwalt für Steuerrecht und Partner im Hamburger Büro der Kanzlei BRL Boege Rohde Luebbehuesen.

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Finanzierung kommunaler Eigenbetriebe: Geht das Schwimmbad baden? . In: Legal Tribune Online, 07.11.2019 , https://www.lto.de/persistent/a_id/38583/ (abgerufen am: 17.11.2019 )

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