Ex-Verfassungsschützer klagte gegen Verfassungsschutz: Durfte Maaßen die AfD ver­t­reten?

Gastbeitrag von Dr. David Markworth

26.01.2021

Darf der ehemalige Präsident des Verfassungsschutzes nun als Anwalt für die AfD gegen den Verfassungsschutz klagen? Und wenn er nicht durfte, was würde das heißen - für ihn, die Kanzlei und die Klage der AfD, fragt Dr. David Markworth

Am Montag hat ein kurzer Videoausschnitt des Senders Phoenix aus der Bundespressekonferenz in den sozialen Medien für Aufregung gesorgt. Darin fragte der bekannte Politik-YouTuber Tilo Jung (Mitbetreiber von Jung & Naiv), welche Relevanz es habe, dass der ehemalige Präsident des Bundesamtes für Verfassungsschutz, Dr. Hans-Georg Maaßen, als Of Counsel der Kölner Medienrechtskanzlei Höcker die AfD bei einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen eine mögliche Einstufung als Verdachtsfall durch das BfV vor dem VG Köln vertritt. Eine Antwort bekam er erst einmal nicht. 

Auf Twitter aber entspann sich dann eine aufgeregte Diskussion über die Reichweite der anwaltlichen Vertretungsverbote. Selbst der bekannte TV-Moderator Jan Böhmermann rätselte in mehreren Tweets mit, ob hier wohl ein Verstoß gegen § 45 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) vorliege. Die Vorschrift untersagt es Anwältinnen und Anwälten in bestimmten Konstellationen, anwaltlich tätig zu werden, wenn sie mit derselben Rechtssache schon einmal in einem anderen, nichtanwaltlichen Zusammenhang befasst waren. 

Noch am späten Montagabend erklärten Maaßen und die Kanzlei Höcker die Zusammenarbeit für beendet. Die Sozietät erklärte, Maaßen hätte ohnehin in drei Monaten ausscheiden wollen, nun sei sein Austritt vorgezogen worden, "nachdem die Kanzlei Höcker die Partei Alternative für Deutschland (AfD) in einem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln wegen einer möglichen Beobachtung durch das BfV vertritt und er dort möglicherweise als Zeuge benannt wird". Maaßen betont dabei, er sei mit dem Fall nicht anwaltlich betraut gewesen und nicht daran gehindert, als Zeuge auszusagen. Kanzlei-Namenspartner Prof. Dr. Ralf Höcker erklärt, es habe keine juristische Notwendigkeit für diesen Schritt bestanden. Unabhängig von der Konstellation einer Zeugenaussage in dem verwaltungsrechtlichen Verfahren ist es höchste Zeit, die berufsrechtlichen Hintergründe des Falls einmal näher zu beleuchten. 

War Maaßen in der derselben Rechtssache als Leiter des BfV tätig?

Einschlägig ist hier § 45 Abs. 1 Nr. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Danach darf ein Rechtsanwalt nicht tätig werden, wenn er in derselben Rechtssache als Angehöriger des öffentlichen Dienstes bereits tätig geworden ist. Anwendbar ist also nicht die bekanntere Vorschrift des § 43a Abs. 4 BRAO, die nur Vorbefassungen in anwaltlicher Eigenschaft regelt. Das Tätigkeitsverbot ist damit zugleich weiter gefasst: Die Vertretung widerstreitender Interessen ist nicht erforderlich. Das Gesetz geht unwiderlegbar davon aus, dass in diesen Konstellationen Interessenkonflikte bestehen. 

Maaßen hat das BfV als Bundesbeamter geleitet. Es kommt also darauf an, ob er als Leiter des BfV in der "selben Rechtssache" tätig war, um die es nun bei der Klage der Kanzlei Höcker gegen die Einstufung der AfD als Verdachtsfall geht. Abschließend lässt sich das von außen kaum beurteilen. 

Nach der Rechtsprechung des BGH muss es vor und nach dem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst um einen einheitlichen "historischen Vorgang" gehen. Ob sich das Verfahren oder der rechtliche Blickwinkel der beteiligten Personen geändert hat, ist hingegen ebenso unerheblich wie die zwischenzeitlich verstrichene Zeit. 

Eine tragende Rolle könnte insbesondere spielen, wie weit Maaßen in frühere BfV-interne Überlegungen zur Beobachtung der AfD tatsächlich einbezogen war. Noch näher liegt es, auf Maaßens frühere Stellung innerhalb des BfV abzustellen. Es erscheint gut vertretbar, den Leiter einer Behörde als mit allen während seiner Dienstzeit "aktiven" Verfahren befasst anzusehen, von denen er Kenntnis hatte, ihm also ein weitreichendes Tätigkeitsverbot aufzuerlegen. Auf Detailkenntnisse oder eine eigene operative Einbeziehung in die Sachbearbeitung kann es nicht ankommen. Präzedenzfälle gibt es insofern aber – soweit ersichtlich – nicht.

Was das bedeuten würde für: Das Mandat von Höcker Rechtsanwälte

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 45 BRAO hätten es in sich: Die gesamte Sozietät Höcker, für die Maaßen als Of Counsel tätig war, wäre von seinem Tätigkeitsverbot "infiziert", die Kanzlei müsste das Mandat gemäß § 3 Abs. 4 BORA sofort niederlegen. Nach § 45 Abs. 3 BRAO gilt das Verbot, später in derselben Sache anwaltlich tätig zu werden, nämlich auch "für die mit dem Rechtsanwalt in Sozietät oder in sonstiger Weise zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Anwälte". Maaßens Äußerung, er sei mit dem Fall nicht selbst anwaltlich betraut gewesen, ist also zumindest für die Frage nach einem berufsrechtlichen Tätigkeitsverbot irrelevant.

Auch die Tatsache, dass Maaßen in der Kanzlei als "Of Counsel" fungierte, würde an dem Ergebnis, dass Höcker Rechtsanwälte das Mandat bei einer Vorbefassung von Maaßen sofort niederlegen müssten, nichts ändern. § 45 Abs. 3 BRAO erfasst alle Formen der gemeinschaftlichen Berufsausübung. Es ist also unerheblich, ob sich hinter der schillernden Tätigkeitsbezeichnung ein Angestelltenverhältnis verbarg, Maaßen vielleicht doch "echter" Gesellschafter der Sozietät war oder nur als freier Mitarbeiter die Bearbeitung einzelner Mandate übernahm. Überhaupt nichts zur Sache tut – anders als im Internet teilweise verbreitet – auch die so genannte Of-Counsel-Entscheidung des Anwaltssenats des Bundesgerichtshofs (AnwZ (Brfg) 3/20). Dort ging es um Of Counsel, die – anders als Maaßen – nicht selbst zur Anwaltschaft zugelassen sind (Hochschulprofessoren etc.) und daher mit Anwälten schon gar nicht i.S.v. § 59a BRAO zusammenarbeiten dürfen. 

Und schließlich könnte auch Maaßens Erklärung vom Montagabend, mit sofortiger Wirkung aus der Sozietät auszutreten, an diesem Ergebnis nichts mehr ändern. Maßgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begründung des Mandats, auch eine nachträgliche Einwilligung der AfD könnte den Berufsrechtsverstoß nicht mehr ungeschehen machen.  

Höcker Rechtsanwälte könnten also, wenn Hans-Georg Maaßen im BfV vorbefasst war, das AfD-Mandat in dieser Angelegenheit nicht mehr weiterbearbeiten, auch nicht durch eine oder einen anderen ihrer Anwältinnen und Anwälte. 

Was das bedeuten würde für: Die Klage der AfD 

Und was ist mit der Klage, die Höcker Rechtsanwälte bereits eingereicht haben? Wenn Hans-Georg Maaßen vorbefasst war, wäre der Anwaltsvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 45 BRAO gemäß § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nichtig. 

Das würde für den Vertrag in dieser Sache mit der gesamten Sozietät Höcker gelten, diesen hat schließlich die Sozietät geschlossen und nicht der ehemalige BfV-Präsident persönlich.

Die Klage aber, welche die Kanzlei für die AfD eingereicht hat, wäre dennoch nicht unwirksam oder als nicht eingereicht anzusehen. Selbst ein vorsätzlicher Verstoß des Anwalts gegen eines der Vertretungsverbote führt nicht zur Nichtigkeit der ihm erteilten Prozessvollmacht und der von ihm namens der Partei vorgenommenen Rechtshandlungen. Der Richter kann den Rechtsanwalt auch nicht in sinngemäßer Anwendung "zurückweisen", auf die Wirksamkeit seiner Rechtshandlungen hat hat ein Verstoß gegen Tätigkeitsverbote keine Auswirkungen.

Was das bedeuten würde für: Hans-Georg Maaßen

Und Hans-Georg Maaßen selbst? Die Anwaltskammer hat bereits angekündigt, den Vorgang berufsrechtlich zu prüfen. Mit viel Glück würde es, sollte ein Tätigkeitsverbot bestanden haben, bei einer Rüge (§ 74 BRAO) durch den Vorstand der für die Tätigkeit bei Höcker zuständigen Anwaltskammer Köln bleiben. Wahrscheinlicher wäre, dass eine anwaltsgerichtliche Maßnahme (§ 113 BRAO) verhängt würde. 

Diese Maßnahmen können von einer bloßen Warnung über Geldbußen bis zu zeitlich beschränkten Tätigkeitsverboten oder gar dem Ausschluss aus der Anwaltschaft reichen. 

Eine berufsrechtliche Sanktionierung seiner ehemaligen Sozietät Höcker hingegen scheidet – jedenfalls nach geltendem Recht – aus. Geplant ist aber, Berufsausübungsgesellschaften künftig die Berufsrechtsverstöße ihrer Anwälte zuzurechnen. Nach Inkrafttreten der BRAO-Reform können dann auch Sozietäten anwaltsgerichtlich sanktioniert werden. 

Es ist selten, dass das anwaltliche Berufsrecht es in den Fokus der Öffentlichkeit schafft. Vielleicht aber zeigt die Angelegenheit, dass es eben doch Bedarf gibt für die von BRAK und DAV seit langem geforderte sanktionierbare Fortbildungspflicht für junge Anwältinnen und Anwälte in Sachen anwaltliches Berufsrecht. Solange die große BRAO-Reform noch nicht Gesetz geworden ist, ist für einen Kurswechsel noch Zeit.

Dr. David Markworth ist Akademischer Rat und Habilitand am Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln. Er forscht u.a. im anwaltlichen Berufsrecht.

Zitiervorschlag

Ex-Verfassungsschützer klagte gegen Verfassungsschutz: Durfte Maaßen die AfD vertreten? . In: Legal Tribune Online, 26.01.2021 , https://www.lto.de/persistent/a_id/44096/ (abgerufen am: 23.10.2021 )

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