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Swap-Geschäfte von Kommunen: Die Straf­richter beginnen zu urteilen

von Sebastian Christ

16.01.2018

Ende 2017 wurden erstmals Kommunalpolitiker strafrechtlich verurteilt, weil sie Swap-Geschäfte für die Gemeinde abgeschlossen haben. Derzeit laufen ähnliche Verfahren. Sebastian Christ hält das für falsch, er fordert: Mut zum Freispruch.

Für einige Bürgermeister und Kämmerer beginnt das Jahr 2018 mit Unruhe und Sorge. Denn neuerdings werden die Strafgerichte angerufen, um zu klären, ob sich kommunale Finanzverantwortliche persönlich wegen Untreue strafbar gemacht haben, indem sie sogenannte Swap-Geschäfte für die Gemeinde eingegangen sind.

Das Verfahren vor dem Landgericht (LG) Mannheim gegen die ehemalige Oberbürgermeisterin und die Kämmerin von Pforzheim wegen schwerer Untreue endete im November 2017 mit Bewährungsstrafen von einem Jahr und acht Monaten bzw. zwei Jahren Haft (Urt. v. 21.11.2017; Az.: 22 KLs 631 Js 31056/09). Es war das erste Mal, dass in Deutschland Kommunalpolitiker im Zusammenhang mit Zinswetten strafrechtlich verurteilt wurden. Derzeit wird vor dem LG Augsburg in einem solchen Verfahren gegen den ehemaligen Kämmerer von Landsberg verhandelt. Und derzeit laufen bundesweit verschiedene weitere Ermittlungsverfahren.

Zuletzt standen Zulässigkeit und Aufklärungspflichten im Vordergrund

Bislang hat sich die Justiz mit der kommunalrechtlichen Zulässigkeit der Swap-Geschäfte und den zivilrechtlichen Fragen von Aufklärungspflicht und Bankenhaftung befasst. Als wegweisend gilt dabei das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 28. April 2015 (Az. XI ZR 378/13), in dem die für das Strafrecht besonders interessanten Inverse-CMS-Stufen-Swaps und CHF-Plus-Swaps zivilrechtlich seziert worden sind.

Beide Finanzprodukte sind so strukturiert, dass die ausgebende Bank über die Vertragslaufzeit einen fixen Zins an die Gemeinde zahlt. Die Gemeinde verpflichtet sich, nach einer Übergangsphase vierteljährliche, variable Zinszahlungen an die Bank zu leisten. Für den Inverse-CMS-Stufen-Swap wurde in dem Fall der Stadt Ennepetal gegen die WestLB, mit dem sich der BGH befasste, ein Maximalzins von 8,75 Prozent p.a. vereinbart, auch Zinscap genannt. Für den CHF-Plus-Swap wurde ein derartiger Zinscap nicht vereinbart.

Strafbarkeit hängt von drei Faktoren ab

Die Frage, ob sich kommunale Finanzverantwortlicher nach § 266 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) wegen Untreue strafbar gemacht haben, indem sie Swap-Geschäfte eingegangen sind, stößt auf diverse Probleme und hängt im Kern von drei Faktoren ab: Auf welchen Zeitpunkt ist hinsichtlich der Missbrauchshandlung abzustellen? Wie ist der Swap-Vertrag in Bezug auf einen Zinscap ausgestaltet? Und wie entwickeln sich die zu Grunde gelegten Kurse?

Abgestellt wird in der Regel auf den Zeitpunkt, an dem die Unterschrift unter den jeweiligen Swap-Vertrag gesetzt wurde. In diesem Moment haben beide Swaps einen negativen Barwert, d.h. einen anfänglichen negativen Marktwert. Wollte man ihn veräußern, müsste man dem Käufer etwas "draufzahlen". Die Gemeinde muss deshalb die von der Bank einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften, um die Gewinnzone zu erreichen. Insofern unterscheidet sich ein Swap-Vertrag nicht von einem normalen Darlehen, für das bei vorzeitiger Tilgung in der Regel auch eine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen ist.

Erfolg des Swaps hängt von der Kursentwicklung ab

Der BGH stellte fest, dass der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert kein Indiz für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ist. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Damit kann auch ein konkreter Vermögensverlust in Höhe des negativen Barwertes des Zinsswaps im Zeitpunkt der Vertragsunterschrift nicht zum Anknüpfungspunkt strafrechtlicher Verfolgung werden.

Stellt man dennoch auf den Zeitpunkt der Vertragsunterschrift ab, verbleibt dem Ankläger lediglich die Rechtsfigur der Vermögensgefährdung. Wenn der Swap-Vertrag unterschrieben wird, ist noch völlig unklar, ob sich der Swap finanziell positiv oder negativ für die Gemeinde entwickeln wird. Da kommunale Finanzverantwortliche keinen Einfluss auf den Wechselkurs zwischen Euro und Schweizer Franken oder einen Zehn-Jahres-Swap-Kurs haben, ist der Kursverlauf und der damit einhergehende wirtschaftliche Erfolg oder Schaden aus Sicht dieses Personenkreises vollkommen zufällig. Die Strafbarkeit muss schon deshalb, wenn man das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ernst nimmt, abgelehnt werden.

Darüber hinaus ist fraglich, ob es sich aus strafrechtlicher Sicht um eine evidente, klare und offensichtliche Pflichtwidrigkeit handeln kann, wie sie das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) fordert. Denn die zugrundeliegenden Swaps sind nach Rechtsprechung des BGH sowohl zivil- als auch kommunalrechtlich zulässig und der Pflichtenkreis kommunaler Finanzverantwortlicher bestimmt sich nach dem jeweiligen landesrechtlichen Kommunalrecht. Im Sinne der Einheit der Rechtsordnung müsste hier die Pflichtwidrigkeit bzw. der Treubruch verneint werden.

Vermögensgefährdung: Zufällig und unvorhersehbar

Letztlich ist auch der Vermögensnachteil bzw. das gefährdete Vermögen nicht in Einklang mit Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz (GG) zu beziffern. Wenn man schon an die Vertragsunterschrift anknüpft, dann ist die Perspektive im Moment der Unterschrift entscheidend. In dem durch den BGH entschiedenen Fall war für den Inverse-CMS-Stufen-Swap ein Zinscap von 8,75 Prozent vereinbart, sodass sich die maximale Zahlpflicht der Gemeinde beziffern lässt. Für den CHF-Plus-Swap, der die maßgeblichen Verluste eingebracht hat, existiert jedoch kein Zinscap, so dass der Verlust ex ante theoretisch gegen unendlich tendiert.

An dieser Unbezifferbarkeit ändert auch der Vorschlag, Drohverlustrückstellungen nach § 249 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) zu berücksichtigen, nichts, denn diese sind mit dem nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrag anzusetzen. Eben diese "Vernunft" ist aber nicht bestimmbar.

In diesem Zusammenhang von Vernunft zu sprechen, setzt voraus, dass es sachliche Anhaltspunkte gibt, die zu einer Bewertung der Drohverlustrückstellung führen. Für Währungen ist dies jedoch reine Spekulation und verleitet im Zweifel nur zu einer eher optimistischen Angabe, um die Höhe des gefährdeten Vermögens klein zu halten. Es handelt sich für Währungsswaps jedenfalls schlicht um einen Blick in die Kristallkugel und entbehrt jeder sachlichen Grundlage. Damit ist wegen des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG eine Drohverlustrückstellung untauglich, um eine Vermögensgefährdung exakt zu beziffern.

Risikoärmere Variante könnte am ehesten abgeurteilt werden

Es ist ein Paradoxon: Wenn kein Zinscap vereinbart worden ist, der das Risiko der Gemeinde absichert, ist die Vermögensgefährdung ex ante nicht genau bezifferbar und es müsste schon deshalb ein Freispruch für den CHF-Plus-Swap erfolgen. Dagegen ist die Vermögensgefährdung beim eigentlich risikoärmeren Inverse-CMS-Stufen-Swap wegen des Zinscaps genau bezifferbar. Sofern man die übrigen Bedenken ignoriert, könnte sie deshalb noch am ehesten in Übereinstimmung mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG abgeurteilt werden.

Allerdings läge in der Verurteilung ein Denkfehler. Denn die Handlung "Unterschrift unter den Swap-Vertrag" würde alleine nach ihrem Ergebnis beurteilt. Ob das Ergebnis aber wirtschaftlich erfolgreich oder verlustreich ist, darf an der Beurteilung der Handlung als solcher nichts ändern. Wären die Swaps erfolgreich verlaufen, gäbe es keinen Vermögensschaden - und eine "versuchte Untreue" gibt es zwar an verschwiegenen Hotelbars, nicht aber im deutschen Strafrecht.

Auch wenn es manchen Strafrichtern eine gewisse Überwindung abverlangen wird: Am Ende der Verfahren dürfen nur Freisprüche stehen. Nicht nur, dass die finanzgebeutelten Gemeinden durch die Landesregierungen zu den Swaps regelrecht gedrängt wurden. Es würde auch das Grundgesetz stärken, das die Justiz gerade in Zeiten gesellschaftlichen und politischen Wandels hochhalten und bewahren muss. Also: Mut zum Freispruch.

Sebastian Christ hat einen B.Sc. in Management and Economics, derzeit studiert er Rechtswissenschaften und arbeitet als Wissenschaftlicher Mitarbeiter für die Rechtsanwaltskanzlei Wolter Hoppenberg. Er war kommunalpolitisch sehr aktiv, unter anderem als Vorsitzender der CDU in Ennepetal.

Zitiervorschlag

Sebastian Christ, Swap-Geschäfte von Kommunen: Die Strafrichter beginnen zu urteilen . In: Legal Tribune Online, 16.01.2018 , https://www.lto.de/persistent/a_id/26495/ (abgerufen am: 26.06.2019 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 16.01.2018 11:01, M.D.

    Letztens hat mir ein Finanzberater erklärt, die Entwicklung an der Börse sei überhaupt nicht zufällig und unvorhersehbar. Er sei an der Börse sehr erfolgreich gewesen. Auf meine Rückfrage, warum er dann noch als Finanzberater arbeite, meinte er, aus Idealismus. Er wolle mir dabei helfen, auch reich zu werden. Leider musste ich das Gespräch an dieser Stelle beenden, weil ich mit Freunden zum Pizza-Essen verabredet war.

    • 16.01.2018 12:41, Gordon Gecko

      ...deswegen gibt er die Finanztipps sicherlich auch pro bono und frei von jeglichen Provisionszahlungen der Investitionsempfänger, was?

      Ja, ich sollte auch FInanzberater werden...aus rein idealistischen Gründen selbstverständlich...muahaha.

      Aber ein sehr schöner ironischer Comment von Ihnen, M.D. ^^

  • 16.01.2018 11:02, Jens

    Zitat aus dem Artikel:

    "Wenn der Swap-Vertrag unterschrieben wird, ist noch völlig unklar, ob sich der Swap finanziell positiv oder negativ für die Gemeinde entwickeln wird. Da kommunale Finanzverantwortliche keinen Einfluss auf den Wechselkurs zwischen Euro und Schweizer Franken oder einen Zehn-Jahres-Swap-Kurs haben, ist der Kursverlauf und der damit einhergehende wirtschaftliche Erfolg oder Schaden aus Sicht dieses Personenkreises vollkommen zufällig. Die Strafbarkeit muss schon deshalb, wenn man das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ernst nimmt, abgelehnt werden."

    Folgerung: Auf in die Spielhalle mit dem Geld der Steuerzahler! Denn wenn der Jeton gesetzt wird, ist noch völlig unklar, ob die Kugel bei schwarz oder rot landen wird. Da kommunale Finanzverantwortliche keinen Einfluss auf den Roulette-Kessel haben, ist der Kugelverlauf und der damit einhergehende wirtschaftliche Erfolg oder Schaden aus Sicht dieses Personenkreises vollkommen zufällig. Die Strafbarkeit muss schon deshalb, wenn man das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ernst nimmt, abgelehnt werden.

    • 16.01.2018 11:10, unklar

      @Jens: great minds think alike. Aber Sie waren schneller!

  • 16.01.2018 11:08, unklar

    "Da kommunale Finanzverantwortliche keinen Einfluss auf den Wechselkurs zwischen Euro und Schweizer Franken oder einen Zehn-Jahres-Swap-Kurs haben, ist der Kursverlauf und der damit einhergehende wirtschaftliche Erfolg oder Schaden aus Sicht dieses Personenkreises vollkommen zufällig. Die Strafbarkeit muss schon deshalb, wenn man das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ernst nimmt, abgelehnt werden. "
    Hätte mit dieser Argumentation der Stadtkämmerer das Geld der Gemeinde auch in der Spielbank auf "Rot" setzen können, ohne sich strafbar zu machen?

  • 16.01.2018 11:19, Ein aufmerksamer Leser

    Ich mag mich irren, aber war nicht ein wesentliches Element im Verfahren vor dem LG Mannheim gegen die ehemalige Oberbürgermeisterin und die Kämmerin von Pforzheim wegen schwerer Untreue, dass der Abschluss des Swaps ohne Beteiligung der Gemeindevertretung getätigt und als „Geschäft der laufenden Verwaltung“ deklariert wurde?

    Seit wann werden die Artikel bei LTO eigentlich von Studenten geschrieben? Abgesehen davon dürfte der Autor als CDU–Vorsitzender in NRW ein nicht geringes Eigeninteresse an der Zulässigkeit von Kommunalen Swaps sein. In dem Bundesland wurden nämlich unzähliger solcher Geschäfte geschlossen, zumeist mit CDU-Beteiligung.

  • 16.01.2018 11:20, Jens

    Witzig auch zu sehen, dass es just in Ennepetal Schwierigkeiten mit SWAPs gab:
    https://www.wp.de/staedte/ennepetal-gevelsberg-schwelm/swap-urteil-gleicht-steuerverluste-in-ennepetal-aus-id8540344.html

    Hat der Herr Kommunalpolitiker d.R. jetzt einen Besinnungsaufsatz zur Begründung der eigenen Straflosigkeit oder der seiner Fraktionskollegen geschrieben?

    • 16.01.2018 11:22, unklar

      Es wäre ihm kaum zu verübeln. Wer wollte schon den Kopf in der Schlinge haben, wenn er ihn auch herausziehen kann?

    • 16.01.2018 11:45, AkquisitionsGott

      Der wird mal ein hervorragender Anwalt. Die künftige Mandantschaft zeichnet sich jetzt schon ab. Wo kämen wir da auch hin, wenn die Gemeinden nicht mehr zocken dürften?
      https://www.derwesten.de/staedte/ennepetal/cdu-sebastian-christ-legt-mandat-nieder-id11830669.html

    • 16.01.2018 12:36, Tristan

      Bloß gut, dass der Autor kommunalpilitisch aktiv WAR. Kommunalpolitiker mit dieser Einstellung zu öffentlichen Geldern sind eine Bankrotterklärung an die kommunale Selbstverwaltung.

  • 16.01.2018 11:21, irritierter Volkswirt

    <<<Allerdings läge in der Verurteilung ein Denkfehler. Denn die Handlung "Unterschrift unter den Swap-Vertrag" würde alleine nach ihrem Ergebnis beurteilt.>>>

    Denn die Handlung "Pistole abschießen" würde allein nach ihrem Ergebnis beurteilt ... oder etwa nicht !? Was sagt denn der objetive Tatbestand im § 211 StGB hierzu aus?

  • 16.01.2018 11:53, Tristan

    Selbstverständlich machen sich Kämmerer und Bürgermeister durch den Abschluss von Zinswetten strafbar. Ich weiß gar nicht, wie man auf die Idee kommen kann, solche Spekulationsgeschäfte wären zulässig. Es geht um offentliche Gelder, die für die Wahrnehmung der kommunalen Aufgaben verwaltet werden müssen. Da geht es nicht um renditebringende Vermögensverwaltung, sondern Einnahmen- und Ausgabensteuerung. Jedem vernünftigen Menschen sträuben sich die Haare, wenn Kommunalbeamte "große Finanzwelt" spielen wollen. Egal wie aggressiv Banken geworben haben, solche Produkte verbieten sich schon allein deshalb, weil die auf Seiten der Kommunen Beteiligten sie nicht verstanden haben. Ich darf doch mit öffentlichen Geldern keine Geschäfte machen, die ich nicht verstehe. Allesamt gehören hier strafrechtlich behandelt, um die Weltsicht manch größenwahnsinnig gewordenen Kämmerers oder Bürgermeisters mal wieder gerade zu rücken.

  • 16.01.2018 12:07, Juu

    Wenn ein Student der Rechtswissenschaften von Richtern "Mut zum Freispruch" verlangt, zeigt das bereits eine beunruhigende Einstellung des Studenten/Autor zur Judikative. Unterstellt Es doch, dass der die Richter*innen wissentlich falsch urteilen würden aus Angst vor politischer?
    Repression.
    Das ein interessenschwangerer und schwach und Herren differenziert argumentierter Kommentar eines Studenten an prominenter Stelle auf lto. de und bei Facebook plaziert wird, lässt mich zudem ein wenig an dem journalistischen Anspruch von lto zweifeln.

  • 16.01.2018 12:11, Missverständnis

    Die empörten Kommentare zeigen doch nur eins: Ironie als Stilmittel der juristischen Argumentation wird oft weder erkannt noch verstanden noch wertgeschätzt. Ich dagegen sage: Gut gemacht, Herr Christ!

    • 16.01.2018 12:19, Juu

      Ironie hat in der juristischen Argumentation auch nichts zu suchen. Was genau soll denn ironisch sein?

    • 16.01.2018 12:22, Missverständnis

      @Juu: Der gessamte Artikel ist nur als ironischer Kommentar zum finanziellen Gebaren von Leuten zu verstehen, die dieselben Geldanlagen als Privatpersonen neverever erwerben würden.

    • 16.01.2018 12:30, Tristan

      Es wäre sehr beruhigend, wenn man hier jede abstruse Rechtsmeinung als Ironie abhaken könnte. Leider ist dem nicht so und vieles ist erschütternder Weise ernst gemeint. So leicht kann man es sich also nicht machen.

    • 16.01.2018 12:39, Missverständnis

      Bitte, bitte, Herr Christ, posten Sie mal kurz: Das war doch komplett ironisch gemeint. Oder?

  • 16.01.2018 12:17, RA Matthias Berger

    Untreue hin oder her - ein Kämmerer sollte grundsätzlich keine Geschäfte abschließen, die er nicht versteht, deren Funktion er nicht verinnerlicht hat, die nicht abschließend für ihn transparent sind und die er nicht beherrschen kann. Verantwortungsvoller im Umgang mit Vermögen der Kommune, das aus Abgaben der Bürger und Mittelständler erwirtschaftet wurde, sieht nach meiner Vorstellung anders aus. Das fängt bei SWAP-Geschäften an und hört bei der Vergabe von Bauprojekten auf; denn was nutz mir die vermeintlich billige Straßensanierung, wenn der Sub-Sub-Sub-Sub Unternehmer ganz unerwartet zahlungsunfähig ist und ich die erst kürzlich sanierte Straße knapp ein Jahr nach Sanierung wieder aufreißen muss - natürlich für das Doppelte des ursprünglichen Budgets. Das konnte natürlich auch niemand vorab ahnen - nein!

    Da verwundert es doch, dass der Umgang mit Geld in der Schweiz dann doch etwas sorgfältiger erfolgt. Als Beispiel dient das Gotthardt Bauprojekt. Finanzplanung - eingehalten, Projektplanung - eingehalten. Das Projekt wurde sogar vorzeitig finalisiert.

    Können wir nicht auch ein wenig verantwortungsvoller mit Geld umgehen?

    • 16.01.2018 13:05, Piefke

      In der Schweiz muss die Gemeinde auch Rechenschaft über jede Ausgabe ablegen. Mit öffentlicher Budgetplanung und Sitzung des Einwohnerrates. Der muss das dann auch genehmigen. Das könnte auch ein Grund sein, warum es in der Schweiz auch Gemeinden mit nur ca 5000 Einwohnern schaffen, die öffentliche Daseinsvorsorge zu stemmen und dennoch nicht haushoch verschuldet sind.

      In Deutschland meinen viele Kämmerer ja, sie seien nur der beste Finanzjongleur.

    • 16.01.2018 13:58, So mal+unter+uns

      @Piefke: Komischerweise berichtet keiner in Deutschland über diese Zustände in der Schweiz, sondern immer nur über die schlimme SVP...

    • 16.01.2018 16:11, Großkanzleianwalt

      Klar, das ist für den dt. Leser auch interessanter. Unterhaltung ist eben einfacher zu konsumieren.

      Man redet der Schweiz ja auch immer nach Steuerparadies zu sein. Dafür ziehen bspw. die Rentner und vermögenhaltende Personen aus der Schweiz in die dt. Bodenseeregion, da Deutschland keine Vermögensteuer hat, die Schweiz aber schon.

      In der Schweiz wird auch das selbstgebaute Eigenheim besteuert mit einer fiktiven Eigenmiete. Wäre in D auch undenkbar.

      In der Schweiz gibt es auch eine Mindest- und Maximalrente.

      Darüber berichtet keiner.

    • 16.01.2018 16:18, Großkanzleianwalt

      "Die Vermögenssteuer ist deshalb in Europa eine Rarität. Viele Länder kannten sie nie, andere haben sie in den letzten 20 Jahren abgeschafft – darunter Schweden, Deutschland, Dänemark, Finnland, Lettland, Luxemburg und die Niederlande. Nebst der Schweiz wird die Vermögenssteuer noch in sechs anderen EU- oder Efta-Staaten erhoben. Die Ausgestaltung variiert jedoch von Land zu Land. So werden etwa in Ungarn nur Wohnimmobilien (zwei sind steuerfrei) und bestimmte Luxusgüter wie Segel- und Motorboote, Helikopter oder Flugzeuge erfasst. In der Schweiz ist die Vermögenssteuer umfassender: Nebst Bargeld oder Bankguthaben werden zum Beispiel auch Grundstücke, Autos, Pferde, Schmuck oder Kunstwerke besteuert."

      Ich möchte ja mal die Klageschreie hören, wenn in Deutschland der Besitz von Pferden oder Schmuck besteuert wird. Auf sowas kommt bei uns in D ja weder die SPD; noch die Linke.

  • 16.01.2018 14:07, Sebastian Christ

    Zunächst möchte ich mich für die vielen Kommentare zu meinem Beitrag bedanken.

    Wissenschaft lebt vom Diskurs und dass meine Meinung nicht besonders populär sein dürfte, war mir von Anfang an klar. Dennoch möchte ich zwei Hinweise zur Versachlichung geben:

    Erstens halte ich persönlich Spekulationen mit Steuergeldern immer für "moralisch/ethisch" falsch. Aber laut BGH (BGH Urt. vom 28. April 2015 – XI ZR 378/1, Rz. 59, 67, 68) beinhaltet jedenfalls die NRW GO kein Spekulationsverbot, so dass zivil- wie kommunalrechtlich zulässige Geschäfte getätigt wurden .

    Von einem zivil- wie gemeinderechtlich zulässigen Verhalten auf eine Strafbarkeit zu springen, ist etwas anderes als die moralische Einschätzung. Die Aufregung sollte also nicht dem Autoren gelten, sondern dem Landesgesetzgeber, der hier gefragt ist ein Spekulationsverbot in die GO zu schreiben.

    Zweitens hat mein politisches Engagement begonnen, als das Kind schon lange in den Brunnen gefallen war und geendet, lange bevor die strafrechtliche Aufarbeitung dieser Sachverhalte begann. Insofern bin ich also nicht interessengesteuert, mein Interesse gilt einzig einem sachlichen, wissenschaftlichen Debattenbeitrag.

    Über (sachliche) Anmerkungen inhaltlicher Natur freue ich mich.

    • 16.01.2018 15:39, Jens

      Der Gemeinde sind allein der Gewinnerzielung dienende Finanzgeschäfte nicht gestattet; denn Finanzgeschäfte einer Gemeinde dürfen nur ihrer Aufgabenerfüllung dienen (Morlin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20). Insofern unterliegen die Gemeinden einem Spekulationsverbot, das sich als Teilaspekt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit darstellt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 StR 296/16 unter Hinweis auf Morlin, NVwZ 2007, 1159; Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012,18, 20).
      Dies hat der 1. Strafsenat zwar zu Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BayGO entschieden, jedoch entsprechen §§ 75 ff. GO-NRW dieser Norm weitgehend. Der 1. Senat (bzw. im Fall NRW wahlweise der 2. oder der 4.) werden humorfrei und ohne Interesse für eine in der LTO veröffentlichte – wie üblich völlig neutral verfasste- Meinung Revisionen verwerfen. Dass der XI. Senat die Geschäfte nicht für explizit nichtig angesehen hat, tut für eine Pflichtwidrigkeits-Betrachtung gemäß § 266 StGB wenig zur Sache.

    • 17.01.2018 09:22, GB

      "Aber laut BGH (BGH Urt. vom 28. April 2015 – XI ZR 378/1, Rz. 59, 67, 68) beinhaltet jedenfalls die NRW GO kein Spekulationsverbot, so dass zivil- wie kommunalrechtlich zulässige Geschäfte getätigt wurden "

      Das ist so nicht zutreffend. Der BGH drückt in XI ZR 378/13 lediglich aus, dass es kein Spekulationsverbot gibt, das als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB wirkt. Dieser Nebensatz ist wichtig.

      Ich erlaube mir, zu zitieren:

      "Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (...), band es aber allein die Klägerin im Innenverhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt (...). Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicher zu stellen (...)."

      Sie können nicht aus dem rechtlichen Können auf das rechtliche Dürfen schließen.

    • 17.01.2018 09:59, Sebastian Christ

      Punkt 1, den Sie zutreffend beschreiben, betrifft die sog. Konnexität zwischen Swap und Grundgeschäft. Diese Konnexität ist aber relativ weit zu fassen, so dass es im Prinzip ausreicht, wenn "irgendwelche" Darlehen gesichert werden. Und darum geht es auch im Kern: Die Swap-Instrumente wurden als Teil eines neuen kommunalen Schuldenmanagements genutzt, um Zinsen zu senken. Das hat nur leider nicht mit allen Swaps funktioniert, (mit anderen schon). Im Übrigen Nachdem die jeweiligen Länder und Landesbanken auf die Gemeinden zugegangen sind und diese zu den Swap-Verträgen regelrecht gedrängt haben.

      Den Gemeinden den Vorwurf zu machen, sie hätten "nur zocken wollen" kann man, glaube ich, nicht für jede Gemeinde aufrecht erhalten. Ich unterstelle für sehr viele Gemeinden "gute Absichten".

      Punkt 2: Stimmt auch, ich habe den Nebensatz "unterschlagen", ändert aber nichts an dem Ergebnis und der Richtigkeit meiner Aussage zum Spekulationsverbot:

      Eine konkrete Verbotsnorm für spekulative Finanzgeschäfte für Kommunen gibt es derzeit weder in der aktuellen Gemeindeordnung, noch in dem Runderlass „Kredite und kreditähnliche Rechtsgeschäfte der Gemeinden und Gemeindeverbände“ zum Einsatz derivater Finanzinstrumente des Ministeriums für Kommunales und Inneres. Für Finanzgeschäfte von Kommunen gilt ein allgemeines Spekulationsverbot, das aus dem Grundsatz von wirtschaftlichem Handeln abgeleitet wird in Verbindung mit dem Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales zu Krediten und kreditähnlichen Rechtsgeschäften. Beides zusammen bildet einen Rahmen zum allgemeinen Spekulationsverbot. Beide Formen der Beschränkung von Finanzgeschäften haben jedoch nur eine unzureichende Rechtsfolge. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist das bisherige Verbot von spekulativen Finanzgeschäften aus der Gemeindeordnung und dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales zu unbestimmt, um den Anforderungen an ein konkretes Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB gerecht werden zu können.

      Das Spekulationsverbot, was wir aus der GO ableiten verbietet den "Casino-Besuch", aber nicht Fremdwährungskredite und derartige Swaps abzuschließen.

      Vgl. das Gesetz zum Schutz der nordrhein-westfälischen Kommunen vor Risiken aus Fremdwährungskrediten und spekulativen Finanzgeschäften aus 2015. Zwar nur ein Entwurf, der von der damaligen Landesregierung abgelehnt wurde, der aber von der heutigen Landesregierung eingebracht wurde.

  • 16.01.2018 17:05, FinalJustice

    "Da kommunale Finanzverantwortliche keinen Einfluss auf den Wechselkurs zwischen Euro und Schweizer Franken oder einen Zehn-Jahres-Swap-Kurs haben, ist der Kursverlauf und der damit einhergehende wirtschaftliche Erfolg oder Schaden aus Sicht dieses Personenkreises vollkommen zufällig. Die Strafbarkeit muss schon deshalb, wenn man das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ernst nimmt, abgelehnt werden."

    Ich verstehe auch nicht, wie man kurz vorher über die schadensgleiche Vermögensgefährdung referieren kann, dann aber dieses Statement raushauen kann. Der Umstand, dass die Kursentwicklung vollkommen zufällig ist, ist doch gerade der Punkt, der die Schadensgleichheit der Vermögensgefährdung begründet. Selbst wenn sich durch die Swap-nummer Millionen und Abermillionen an Plus erwirtschaftet hätten, wäre die Untreue bereits durch das Eingehen des Geschäfts vollendet. Jemand schließt ohne auch nur ansatzweise Sicherheit mit Geld, welches nicht "seines" ist, ein Risikogeschäft ab, allein in der Hoffnung, es werde schon was dabei rausspringen, wohlwissend, dass genauso gut alles futsch sein kann. Es ist so die Wesensart der Vermögensgefährdung, dass die Gefahr sich nicht realisieren muss. Mit dem Verweis darauf, der Kursverlauf und damit der wirtschaftliche Erfolg seien zum Zeitpunkt der Unterschrift vollkommen zufällig, liefern Sie doch die schon fast lehrbuchartigen Voraussetzungen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Warum soll es dann noch auf das Ergebnis ankommen? Vielleicht verstehe ich Sie da ja auch falsch, aber so, wie es da steht, scheint es so, als wollten Sie einfach nur nicht zu dem von Ihnen unerwünschten Ergebnis kommen.

    • 17.01.2018 10:09, Sebastian Christ

      Vielen Dank für den Kommentar.

      Das Bundesverfassungsgericht hat die Rechtsfigur der Vermögensgefährdung zwar grundsätzlich gebilligt, aber dabei mit Blick auf die in Art. 103 Abs. 2 GG gebotene restriktive und präzisierende Auslegung gefordert, dass die Vermögensgefährdung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festgestellt werden muss. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise muss also die Gefahr eines zukünftigen Verlustes – z.B. aufgrund fallender EUR/CHF-Kurse – schon im Zeitpunkt der Tathandlung zu einer Minderung des Vermögens führen (BVerfGE 126, 170 (221)).

      Entscheidend ist dann aber doch, dass man im Zeitpunkt der Handlung relativ genau absehen können muss, wie hoch der mögliche Schaden ist. Das fällt bei dem Lehrbuch-Beispiel der entwendeten Kreditkarte leicht, denn die hat meist ein Limit. Und das ist ja das Paradoxon, auf das ich hinweise: Der spekulative CHF-Plus-Swap hat kein Limit (Zinscap). Je weiter der CHF-Kurs sinkt (theoretisch möglich bis auf Null), umso größer wird die Zahlpflicht aus dem Swap und kann (wenn man durch Null teilt) gegen unendlich tendieren. Wie aber der Kursverlauf ist, bleibt zufällig und unvorhersehbar, so dass das gefährdete Vermögen nicht genau zu beziffern ist, was Art. 103 Abs. 2 GG fordert.

      Der Stufen-Swap, der hat einen Zinscap, ein Limit. Hier kann ich das gefährdete Vermögen in Einklang mit Art. 103 Abs. 2 GG beziffern, in dem ich den Nominalbetrag mit dem vereinbarten Zinscap multipliziere usw.

      Kurz: Ja, die Vermögensgefährdung muss sich gerade nicht realisieren, aber man muss das gefährdete Vermögen wegen Art. 103 Abs. 2 GG beziffern. Das geht nicht (ernsthaft), wenn man kein Limit vereinbart hat.

    • 17.01.2018 17:33, FinalJustice

      Vielen Dank für Ihre Antwort, Herr Christ, jetzt verstehe ich, worauf Sie hinauswollen. Das ist ein Argument, welches ich für nachvollziehbar halte - allerdings privilegiert das den besonders dreisten und in seiner Gier unvorsichtigen, der sich über das konkrete Ausmaß der Möglichkeit des Verlustes nur grobe Vorstellungen macht ("Im Zweifel verliere ich eben alles / verschulde mich! Bei diesen Gewinnmöglichkeiten ist mir das vollkommen egal!") - das würde mir i.Ü. für dolus eventualis zumindest in Bezug auf den Vermögensschaden reichen - während der "gebildete" Spekulant, der die Risiken korrekt abschätzt, das Ausmaß eines möglichen Verlustes in verschiednene Konstellationen erkennt und trotzdem handelt dann strafbar wäre. Das erscheint mir ein sehr zufälliges Ergebnis und würde eigentlich dazu führen, dass besonders wirtschaftlich ungebildete und gleichsam gierige Menschen nur das ihnen anvertraute Geld für besonders unsichere Methoden der möglichen "Vermögensmehrung" nutzen müssten (siehe das beschworene Beispiel des Besuchs einer Spielbank), um einer Strafbarkeit zu umgehen. Das würde meines Erachtens den durch § 266 StGB intendierten Vermögensschutz quasi komplett aufheben und eigentlich im Sinne der von Ihnen beschworenen Problematik vollkommen vom Zufall abhängig machen.

    • 17.01.2018 19:54, Sebastian Christ

      Genau das, sehe ich auch. Es ist ein Paradoxon: Wer sich besonders "unsicher" verhält, kommt besser weg als der, der die Zahlungen absichert. Die Rechtsprechung wird das Problem schon lösen, ich sehe da eher den Gesetzgeber in der Pflicht.

      Aber es freut mich, dass ich meinen Gedanken verdeutlichen konnte. In der Kürze der Beiträge gehen Präzisierungen manchmal unter.

      Vielen Dank!

  • 17.01.2018 16:03, stud. iur.

    Sehr geehrter Herr Christ,

    Juristen sagt man iudex non calculat nach. Diese Aussage wird insbesondere in den Fällen bestärkt, in denen wenn es um große Summen, bis hin zu unvollstellbar unendlichen und nicht greifbaren Dimensionen geht. Aus der Unendlichkeit eine Unbestimmtheit abzuleiten verfängt nicht. Das Gegenteil ist der Fall. Bei einer gegen unendlich tendierenden Zahlpflicht kann der Teil des gefährdeten Vermögens relativ einfach bestimmt werden: Es umfasst schlichtweg das gesamte Vermögen / den Haushalt.

  • 30.01.2018 20:24, M.Rudolph (Nicht-Jurist, Ex-Banker)

    Sehr geehrte Damen und Herren, erlauben Sie mir bitte als Nicht-Jurist zwei Fragen zur Diskussion.
    1. Ist denn das Urteil schon im Volltext veröffentlicht worden und wann ist damit zu rechnen?
    2. Lag der Grund der Verurteilung der beiden Pforzheimer Angeklagten im o.g. Prozess am LG Mannheim nicht eher darin, dass versucht worden ist, bereits aufgelaufene Verluste durch weitere Swap-Geschäfte wieder auszugleichen? Lag also die Begründung der Untreuehandlung nicht explizit in diesem Sachverhalt statt auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Vertragsunterschrift abzustellen?

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