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BGH zu legendierter Verkehrskontrolle: Traue nie einem Poli­zisten

von Prof. Dr. Marco Mansdörfer

02.05.2017

Nach einem aktuellen Urteil hält der BGH Beweise aus einer legendierten Polizeikontrolle für grundsätzlich verwertbar. Marco Mansdörfer erkennt darin einen strafprozessrechtlichen "Umweg", den der Gesetzgeber so nie gewollt habe.

Die klassische Strafverfolgung ist ein mühsames Geschäft: Erst wird eine Straftat begangen, dann muss häufig der Täter ermittelt werden und zu guter Letzt soll die Tat dem Täter noch nachgewiesen werden. Dass es praktisch viel einfacher geht, zeigt der vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) jüngst entschiedene Fall einer sogenannten legendierten Polizeikontrolle (Urt. v. 26.04.2017, Az. 2 StR 247/16).

Aufgrund verdeckter Ermittlungen erhielt die Kriminalpolizei Hinweise auf einen Kokaintransport aus den Niederlanden nach Deutschland, wo das Kokain dann mit Gewinn verkauft werden soll. Die Polizei brachte daher einen Peilsender am Fahrzeug an und ließ es im Rahmen einer "zufälligen" Verkehrskontrolle anhalten und durchsuchen, sodass das Kokain sichergestellt werden konnte. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss nach § 105 Strafprozessordnung (StPO)* wurde dabei bewusst nicht eingeholt, da dies den weiteren Ermittlungen vor allem gegen den Hintermann unzuträglich erschien. Stattdessen stützten sich die Ermittler auf polizeirechtliche Ermächtigungsgrundlagen zur Gefahrenabwehr und "transportierten" diese Erkenntnisse über § 161 Abs. 2 StPO ins Strafverfahren.

Die Polizei hat die Tat zwar nicht provoziert, sie hat aber von Beginn an zugesehen und die für den Nachweis erforderlichen Beweise unter bewusster Umgehung der strafprozessual vorgesehen Befugnisse über das Polizeirecht besorgt. Gerade diese Umgehung des Strafprozessrechts ist aber rechtsstaatlich bedenklich: Wenn der Gesetzgeber für gewisse Situationen spezielle Ermittlungsmaßnahmen vorsieht, dann müssen diese auch genutzt werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob derselbe oder – wie hier – ein anderer (Landes-)Gesetzgeber unter einem anderen Kompetenztitel eine weniger voraussetzungsreiche Eingriffsbefugnis normiert hat. Der Landesgesetzgeber ist für das Strafverfahrensrecht zum Glück auch gar nicht zuständig, da wir in Deutschland sonst sechzehn, nach Bundesländern zu unterscheidende "Ermittlungsrechte" hätten. Bei der kontrollierten Einfuhr von Betäubungsmitteln könnte die Staatsanwaltschaft dann sogar das ihr angenehmste Landesrecht aussuchen.

BGH: Beweise verwertbar, aber Schranken aufgestellt

Der 2. Strafsenat folgt diesen Bedenken nicht. Er hält das Vorgehen für rechtmäßig und die auf diese Art und Weise erhobenen Beweise für verwertbar. Ganz wohl scheint dem Gericht bei seiner recht weiten Auslegung des § 161 Abs. 2 StPO freilich doch nicht gewesen zu sein. Das erkennt man in der zu dem Urteil herausgegebenen Presseerklärung (die Urteilsbegründung liegt zur Zeit noch nicht vor) daran, dass das Gericht für ein solches Vorgehen sogleich richterrechtliche Schranken entwickelt:

Damit die Staatsanwaltschaft "Herrin des Verfahrens" bleibe, müsse sie "zeitnah, wahrheitsgemäß und vollständig über die Hintergründe der polizeilichen Maßnahmen informiert" werden. Darüber hinaus müsse spätestens mit Anklageerhebung auch dem Beschuldigten der "maßgebliche prozessuale Sachverhalt vollständig offen gelegt" werden.

Es kann dahinstehen, ob die so formulierten Schranken noch im Bereich richterlicher Rechtsfortbildung liegen oder diesen schon überschreiten. Der mit dem Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO* normierte präventive Schutz des Beschuldigten zeitlich vor (!) strafprozessualen Durchsuchungen wird damit nicht wiederhergestellt. Das gegenüber dem Willen des Gesetzgebers bestehende rechtsstaatliche Defizit dieses neuen Eingriffs bleibt also bestehen.

Strafverfahrensrecht wird auf den Kopf gestellt

Die Verteidigung wird sich darauf einstellen, dass sie in solchen Fällen erst mit Anklageerhebung vom vollständigen Sachverhalt Kenntnis erlangt und dass Verkehrskontrollen alles andere als zufällig sein müssen. So dürfte die Einsicht in die Polizeiakten zunehmend interessanter werden. Der Hinweis des 2. Strafsenats, der Richtervorbehalt sei eine bloße formelle und nach § 161 Abs. 2 StPO verzichtbare Anordnungsvoraussetzung, kann vor diesem Hintergrund nicht überzeugen.

Die Gefahrensituationen, in denen auf den richterlichen Durchsuchungsbeschluss verzichtet werden kann, hat der Gesetzgeber in § 105 StPO* selbst geregelt und auf den Fall der Gefahr im Verzug beschränkt. Einen Ausnahmefall der "Opportunität für weitere Ermittlungen" kennt die Strafprozessordnung weder in § 105 Abs. 1 StPO* noch an anderer Stelle. Wenn der Gesetzgeber den Ermittlungsbehörden aber eine derart umfassende Wahlfreiheit hinsichtlich ihrer Ermittlungsbefugnisse hätte einräumen wollen, hätte er § 161 Abs. 2 StPO sicher anders gefasst.

Daran ändert sich auch nichts, wenn § 161 Abs. 2 StPO seinem Wortlaut nach einschlägig ist. Denn wenn man das bewusste und endgültige Ausschalten des Richtervorbehalts an anderen Verstößen gegen Richtervorbehalt und den dortigen Konsequenzen misst, wäre ein Beweisverwertungsverbot tatsächlich wohl unvermeidbar gewesen. Wenn man erst den Täter und dann die Straftat hat und die wesentlichen Ermittlungen auf Grundlagen der Gefahrenabwehr erfolgen, dann wird die Strafverfolgung so ziemlich auf den Kopf gestellt und auch die schützenden Formen des Strafverfahrensrechts werden entwertet.

Der Autor Prof. Dr. Marco Mansdörfer ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht einschließlich Wirtschaftsstrafrecht und Strafprozessrecht an der Universität des Saarlandes. Zudem ist er als selbstständiger Strafverteidiger mit einem Schwerpunkt auf Wirtschaftsstrafrecht tätig.

*Betreffende Norm korrigiert am Tag der Veröffentlichung, 15.48 Uhr.

Zitiervorschlag

Prof. Dr. Marco Mansdörfer, BGH zu legendierter Verkehrskontrolle: Traue nie einem Polizisten . In: Legal Tribune Online, 02.05.2017 , https://www.lto.de/persistent/a_id/22800/ (abgerufen am: 22.04.2019 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 02.05.2017 13:50, Norbert

    Das ist doch einfach Ausfluss der hybriden Zweckmäßigkeit der Polizei, nämlich präventiv und repressiv vorzugehen. In NRW wäre die Kontrolle nach §40 PolG doch gar kein Problem. Dass es ,,zufällig" mit repressiven Maßnahmen kollidiert, kann aufgrund der hybriden Arbeitsaufgabe vom Gesetzgeber nur gewollt worden sein.

    • 02.05.2017 13:56, Nafri-Cola

      Hin und herspringen wie man es gerade benötigt ist aber eben nicht drin - ist die Straftat verwirklicht wie in diesem Fall, greift zwingend die StPO mit allen Rechten des Beschuldigten und das wurde hier offensichtlich bewusst umgangen.
      Das kann man durchaus kritisch sehen.

      Dass mir das Ergebnis gefällt ändert daran nichts.

  • 02.05.2017 13:53, Nafri-Cola

    Höchst interessanter Artikel und Gedanken.

    Die Überschrift ist dagegen den nötigen Clickzahlen für kostenlose Artikel zum Opfer gefallen und dieses Rechtsmagazins nicht würdig.

    Ist die Überschrift tatsächlich Ihre Idee gewesen, Herr Prof. Dr. Mansdörfer?

    • 04.05.2017 17:10, McSchreck

      der polemischer erste Absatz deutet darauf hin.

  • 02.05.2017 14:22, Nils

    "Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss nach § 98 Strafprozessordnung (StPO) wurde dabei bewusst nicht eingeholt"
    Das ist falsch, auch wenn im Text noch an mehreren Stellen wacker behauptet wird, § 98 StPO regele den Durchsuchungsbeschluss. § 98 StPO regelt die Beschlagnahme, der Durchsuchungsbeschluss ist in § 102 StPO geregelt. Die Beharrlichkeit, mit der der Autor seinen innovativen Ansatz (§ 98 regelt ab sofort die Durchsuchung) vertritt, lässt natürlich schon gewisse Zweifel aufkommen, wie intensiv er sich mit jenem Gesetz beschäftigt hat, für dessen vermeintlich fehlerhafte Anwendung er den BGH (dessen schriftliche Urteilsgründe noch nicht vorliegen) kritisiert.

  • 02.05.2017 14:36, Nils

    Tipp an alle: Bloß nicht schreiben, dass Herr Prof. Unfug schreibt, wenn er meint, dass § 98 StPO den Durchsuchungsbeschluss regelt (das regelt nämlich § 102, § 98 betrifft die Beschlagnahme). Das wird gelöscht. Bin gespannt, nach wieviel Minuten dieser Kommentar weg ist.

    • 02.05.2017 15:50, LTO-Redaktion

      Lieber Nils,

      wieso sollten wir einen berechtigten Hinweis löschen? Vielen Dank in jedem Falle, ist es natürlich der 105 StPO.

      VG
      Die LTO-Redaktion

    • 02.05.2017 15:50, Tom

      Mit Verlaub:
      Ich befürchte, dass Sie die Problematik des Zufallsfundes im Rahmen dieses Beitrages nicht vollumfänglich verstanden haben.
      Die Ermittlungsbehörden machen sich das präventive Gefahrenabwehrrecht zu eigen, um darauf ihre Beweisführung zu stützen. Hierbei führen Sie über 98 II StPO sog. Zufallsfunde in den Prozess ein, und das geplant.
      Die von Ihnen angeführte 102 StPO ist dagegen die Norm für das Handeln der Ermittlungsbehörden gegenüber dem Beschuldigten.

  • 04.05.2017 17:19, McSchreck

    Sowohl der erste Absatz wie auch dieser Satz: "Wenn man erst den Täter und dann die Straftat hat und die wesentlichen Ermittlungen auf Grundlagen der Gefahrenabwehr erfolgen, dann wird die Strafverfolgung so ziemlich auf den Kopf gestellt und auch die schützenden Formen des Strafverfahrensrechts werden entwertet".. - sind pure Polemik.

    Es ging um ein Großverfahren, in dessen Rahmen man nicht "die wesentlichen Ermittlungen auf Grundlage der Gefahrenabwehr" durchführte. Die wesentlichen Ermittlungen lagen davor und danach, nämlich die Telefonüberwachung und Observation, die jeweils richterlich genehmigt waren. Das Problem war, dass hier eine beträchtliche Menge Drogen ins Land gebracht wurde und die Polizei vor dem Dilemma stand, entweder den Verkauf dieser Drogen sehenden Auges hinzunehmen, wenn man nicht eingreift. Oder einzugreifen, wodurch aber die Hintermänner, die man eigentlich noch dringender kriegen wollte als den Transport-Fahrer, gewarnt worden wären. Also entschied man sich - im Prinzip tatsächlich zur Gefahrenabwehr, damit die Drogen nicht in den Verkehr gelangen - den Transport anzuhalten, wobei der Fahrer so freundlich war, zu schnell zu fahren, so dass das Anhalten unproblematisch war und nur der Drogenspürhund "auffällig", der nicht bei jedem Verkehrsdelikt dabei ist.

    Ich sehe also an dem gesamten Verhalten nichts kritikwürdiges, es ist ein legitimes Interesse, Ermittlungen in Großverfahren nicht dadurch offenlegen zu müssen, dass man irgendwelche "kleinen Fische" fängt. Und die Polizei kann auch schlecht zusehen, wie sehr erhebliche Straftaten begangen werden.

    Von einer Umkehr der Reihenfolge - Tatbegehung - Ermittlung - Aufklärung kann ebensowenig die Rede sein wie davon, dass die StPO über Gefahrenabwehr ausgehebelt werde.

  • 05.05.2017 07:02, Strahlemann

    Zur Durchsuchung des PKW braucht es keinen Durchsuchungsbeschluss. Das Koks wird der Straftäter bei der Menge schon nicht am oder im Körper getragen haben.

  • 05.05.2017 07:02, Strahlemann

    Zur Durchsuchung des PKW braucht es keinen Durchsuchungsbeschluss. Das Koks wird der Straftäter bei der Menge schon nicht am oder im Körper getragen haben.

    • 22.11.2017 16:01, Gerald Assner

      Es geht doch gerade darum, dass durch die (nur) scheinbar präventive Maßnahme die §§ 102, 105 StPO umgangen wurden, weil man eben bei der Strafverfolgung selbstverständlich auch für die Durchsuchung des PKW einen gerichtlichen Beschluß braucht. Der Rechtsanwalt sollte als Vertediger das Mandanten dennoch versuchen, hiergegen vorzugehen und wenn auch nur, um ein besseres Erebnis zu erzielen, beispielsweise wenn das Gericht sich eine revisionssichere Begründung erspart.

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