BGH zu legendierter Verkehrskontrolle: Traue nie einem Poli­zisten

Die klassische Strafverfolgung ist ein mühsames Geschäft: Erst wird eine Straftat begangen, dann muss häufig der Täter ermittelt werden und zu guter Letzt soll die Tat dem Täter noch nachgewiesen werden. Dass es praktisch viel einfacher geht, zeigt der vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) jüngst entschiedene Fall einer sogenannten legendierten Polizeikontrolle (Urt. v. 26.04.2017, Az. 2 StR 247/16).

Aufgrund verdeckter Ermittlungen erhielt die Kriminalpolizei Hinweise auf einen Kokaintransport aus den Niederlanden nach Deutschland, wo das Kokain dann mit Gewinn verkauft werden soll. Die Polizei brachte daher einen Peilsender am Fahrzeug an und ließ es im Rahmen einer "zufälligen" Verkehrskontrolle anhalten und durchsuchen, sodass das Kokain sichergestellt werden konnte. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss nach § 105 Strafprozessordnung (StPO)* wurde dabei bewusst nicht eingeholt, da dies den weiteren Ermittlungen vor allem gegen den Hintermann unzuträglich erschien. Stattdessen stützten sich die Ermittler auf polizeirechtliche Ermächtigungsgrundlagen zur Gefahrenabwehr und "transportierten" diese Erkenntnisse über § 161 Abs. 2 StPO ins Strafverfahren.

Die Polizei hat die Tat zwar nicht provoziert, sie hat aber von Beginn an zugesehen und die für den Nachweis erforderlichen Beweise unter bewusster Umgehung der strafprozessual vorgesehen Befugnisse über das Polizeirecht besorgt. Gerade diese Umgehung des Strafprozessrechts ist aber rechtsstaatlich bedenklich: Wenn der Gesetzgeber für gewisse Situationen spezielle Ermittlungsmaßnahmen vorsieht, dann müssen diese auch genutzt werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob derselbe oder – wie hier – ein anderer (Landes-)Gesetzgeber unter einem anderen Kompetenztitel eine weniger voraussetzungsreiche Eingriffsbefugnis normiert hat. Der Landesgesetzgeber ist für das Strafverfahrensrecht zum Glück auch gar nicht zuständig, da wir in Deutschland sonst sechzehn, nach Bundesländern zu unterscheidende "Ermittlungsrechte" hätten. Bei der kontrollierten Einfuhr von Betäubungsmitteln könnte die Staatsanwaltschaft dann sogar das ihr angenehmste Landesrecht aussuchen.

BGH: Beweise verwertbar, aber Schranken aufgestellt

Der 2. Strafsenat folgt diesen Bedenken nicht. Er hält das Vorgehen für rechtmäßig und die auf diese Art und Weise erhobenen Beweise für verwertbar. Ganz wohl scheint dem Gericht bei seiner recht weiten Auslegung des § 161 Abs. 2 StPO freilich doch nicht gewesen zu sein. Das erkennt man in der zu dem Urteil herausgegebenen Presseerklärung (die Urteilsbegründung liegt zur Zeit noch nicht vor) daran, dass das Gericht für ein solches Vorgehen sogleich richterrechtliche Schranken entwickelt:

Damit die Staatsanwaltschaft "Herrin des Verfahrens" bleibe, müsse sie "zeitnah, wahrheitsgemäß und vollständig über die Hintergründe der polizeilichen Maßnahmen informiert" werden. Darüber hinaus müsse spätestens mit Anklageerhebung auch dem Beschuldigten der "maßgebliche prozessuale Sachverhalt vollständig offen gelegt" werden.

Es kann dahinstehen, ob die so formulierten Schranken noch im Bereich richterlicher Rechtsfortbildung liegen oder diesen schon überschreiten. Der mit dem Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO* normierte präventive Schutz des Beschuldigten zeitlich vor (!) strafprozessualen Durchsuchungen wird damit nicht wiederhergestellt. Das gegenüber dem Willen des Gesetzgebers bestehende rechtsstaatliche Defizit dieses neuen Eingriffs bleibt also bestehen.

Strafverfahrensrecht wird auf den Kopf gestellt

Die Verteidigung wird sich darauf einstellen, dass sie in solchen Fällen erst mit Anklageerhebung vom vollständigen Sachverhalt Kenntnis erlangt und dass Verkehrskontrollen alles andere als zufällig sein müssen. So dürfte die Einsicht in die Polizeiakten zunehmend interessanter werden. Der Hinweis des 2. Strafsenats, der Richtervorbehalt sei eine bloße formelle und nach § 161 Abs. 2 StPO verzichtbare Anordnungsvoraussetzung, kann vor diesem Hintergrund nicht überzeugen.

Die Gefahrensituationen, in denen auf den richterlichen Durchsuchungsbeschluss verzichtet werden kann, hat der Gesetzgeber in § 105 StPO* selbst geregelt und auf den Fall der Gefahr im Verzug beschränkt. Einen Ausnahmefall der "Opportunität für weitere Ermittlungen" kennt die Strafprozessordnung weder in § 105 Abs. 1 StPO* noch an anderer Stelle. Wenn der Gesetzgeber den Ermittlungsbehörden aber eine derart umfassende Wahlfreiheit hinsichtlich ihrer Ermittlungsbefugnisse hätte einräumen wollen, hätte er § 161 Abs. 2 StPO sicher anders gefasst.

Daran ändert sich auch nichts, wenn § 161 Abs. 2 StPO seinem Wortlaut nach einschlägig ist. Denn wenn man das bewusste und endgültige Ausschalten des Richtervorbehalts an anderen Verstößen gegen Richtervorbehalt und den dortigen Konsequenzen misst, wäre ein Beweisverwertungsverbot tatsächlich wohl unvermeidbar gewesen. Wenn man erst den Täter und dann die Straftat hat und die wesentlichen Ermittlungen auf Grundlagen der Gefahrenabwehr erfolgen, dann wird die Strafverfolgung so ziemlich auf den Kopf gestellt und auch die schützenden Formen des Strafverfahrensrechts werden entwertet.

Der Autor Prof. Dr. Marco Mansdörfer ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht einschließlich Wirtschaftsstrafrecht und Strafprozessrecht an der Universität des Saarlandes. Zudem ist er als selbstständiger Strafverteidiger mit einem Schwerpunkt auf Wirtschaftsstrafrecht tätig.

*Betreffende Norm korrigiert am Tag der Veröffentlichung, 15.48 Uhr.