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2. Strafsenat legt erneut Frage zur Wahlfeststellung vor: Großer Senat soll zur Zuläs­sig­keit der Wahl­fest­stel­lung ent­scheiden

03.11.2016

Der 2. Strafsenat am BGH ist von der Verfassungswidrigkeit der Wahlfeststellung überzeugt - im Gegensatz zum 5. Senat. Nun ruft der Senat unter Thomas Fischer erneut den großen Senat zur Klärung an.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob Verurteilungen auf der Grundlage einer so genannten "Wahlfeststellung" allgemein zulässig sind und ob sie im Einzelfall durch gesetzliche Regelungen verdrängt werden (Beschl. v. 02.11.2016, Az. 2 StR 495/12). 

Es ist schon das zweite Mal, dass der Senat unter dem Vorsitz von Thomas Fischer diese Frage vorlegt. Zugrunde liegt ein Fall, in dem das Landgericht, weil der Sachverhalt insoweit unaufklärbar war, die Angeklagten "wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder (gewerbsmäßiger) Hehlerei" verurteilt hatte. Eine solche wahldeutige Verurteilung ist nach seit langer Zeit bestehendem Richterrecht zulässig, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einer von zwei sich ausschließenden Tatbeständen sicher gegeben ist, jedoch offen bleibt, welcher Sachverhalt vorliegt. Die Rechtsprechung lässt in diesen Fällen eine Wahlfeststellung zu, wenn eine dritte Möglichkeit ausgeschlossen ist und die beiden möglichen Taten "rechtsethisch und psychologisch vergleichbar" sind. Die Strafe wird in diesem Fall aus dem milderen Strafrahmen festgesetzt. Das Verhältnis zwischen Diebstahl und Hehlerei ist der häufigste Fall der Wahlfeststellung. Die Rechtsprechung hat sie aber auch für zahlreiche andere Konstellationen zugelassen. 

Nach Meinung des 2. Strafsenats müsste aber in solchen Fällen jeder Tatbestand gesondert geprüft und in Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" der Angeklagte freigesprochen werden, weil keine der beiden Taten zweifelsfrei bewiesen ist. 

Geldwäsche als Auffangtatbestand?

Der 2. Strafsenat hält die richterrechtliche Grundlage wegen Verstoßes gegen das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz) für verfassungswidrig. Er hatte diese Frage bereits im Jahr 2015 dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt. Die Vorlage hatte er dann aber im August 2016 zurückgenommen, weil im bisherigen Verfahren noch nicht geprüft worden war, ob die Anwendung der Wahlfeststellung im konkreten Fall nicht schon deshalb ausscheidet, weil im Tatbestand der Geldwäsche gem. § 261 Strafgesetzbuch (StGB) ein gesetzlicher Auffangtatbestand besteht, der als geschriebenes Recht eine entgegenstehende richterrechtliche Praxis ausschließt.

Schon eine Woche nach dem Rücknahmebeschluss des 2. Strafsenats entschied dann aber der 5. Strafsenat, der Tatbestand der Geldwäsche verdränge die Wahlfeststellung zwischen einzelnen Tatbeständen aus dem gesetzlichen Katalog seiner Vortaten nicht (Beschl. v. 16.08.2016, Az. 5 StR 182/16 ). Es sei daher "wahldeutig" zu verurteilen.  

Der 2. Strafsenat hat nun – nach Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung – entschieden, wegen grundsätzlicher Bedeutung wiederum den Großen Strafsenat mit der Frage zu befassen. Er hält weiterhin an seiner Ansicht fest, dass es für die "Wahlfeststellung" einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, weil es sich nicht allein um eine prozessuale Entscheidungsregel, sondern um materielles Strafbegründungsrecht handele, das den Erfordernissen des Art. 103 Abs. 2 GrundgesetzG unterfalle. 

Überdies, so meint der 2. Strafsenat abweichend vom 5. Senat in Leipzig, sei eine wahldeutige Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ausgeschlossen, weil beide Alternativen Katalogtaten des § 261 StGB seien. Nach dessen eindeutigem Wortlaut – unabhängig vom möglichen subjektiven Willen des Gesetzgebers – sei dieser Tatbestand als Auffangtatbestand anzuwenden. 

acr/LTO-Redaktion

Zitiervorschlag

2. Strafsenat legt erneut Frage zur Wahlfeststellung vor: Großer Senat soll zur Zulässigkeit der Wahlfeststellung entscheiden . In: Legal Tribune Online, 03.11.2016 , https://www.lto.de/persistent/a_id/21052/ (abgerufen am: 30.03.2020 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 04.11.2016 08:11, Rechtsanwalt Alexander Würdinger, München

    Zuletzt konnte der unbefangene Beobachter fast schon den Eindruck gewinnen, Thomas Fischer habe seine richterliche Tätigkeit quittiert und widme sich bevorzugt feuilletonistischen Sujets.

    • 04.11.2016 09:49, @Alexander Würdiger

      Weil in den von Ihnen gelesenen Artikeln nicht oft genug von "dem zweiten Strafsenat unter Thomas Fischer" die Rede ist? Dieser Personenkult um Fischer ist doch affig, im Positiven wie im Negativen. Selbstverständlich leistet er als Richter hervorragende Arbeit, ob dies nun unter Nennung seines Namens geschieht oder (zu Recht) auch nicht.

    • 04.11.2016 10:07, Rechtsanwalt Alexander Würdinger, München

      Meine Kritik an Thomas Fischer ist übrigens nicht so sehr neu. Am besten, Sie lesen nochmal den Artikel von Andreas Mosbacher zum Mäßigungsgebot hier auf LTO nach.

    • 04.11.2016 14:04, Hans

      Lieber Herr, der sich versucht in die Öffentlichkeit zu schieben,

      lassen Sie es doch einfach! Außerdem interssiert Ihre Meinung zu Herrn Fisxher doch niemanden.
      Wenn Sie den Artikel von Herrn Mosbacher anführen, so haben Sie die Karten ohnenhin offen gelget.

      Viele Grüße und entspannen Sie sich mal!

    • 04.11.2016 15:57, Rechtsanwalt Alexander Würdinger, München

      Grüß Gott Herr Hans,

      sofern Sie Ihre Gedanken und Ihre Rechtschreibung ordnen, sollte sogar mit Ihnen eine vernünftige Diskussion möglich sein.

  • 06.11.2016 19:17, Eric

    natürlich ist das verfassungswidrig und in Strafsachen gibt es kein "Richterrecht", im 1. Semester mussten wir es alle lernen:

    nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, praevia, certa et stricta

    Es ist ein Irrwitz jemanden zu verurteilen, ohne die Anklage mit Sicherheit ausformulieren zu können. Aber unsere Strafrichter pflegen ja allerlei schillernde Theorien, um nur ja niemand ungeschoren davonkommen zu lassen, auch wenn die strafrechtliche Dogmatik irgendwie im Weg ist aber das Judiz sagt, dass "der" das trotzdem "war". Man denke da zB an die actio libera in causa oder die fast schon humoristische Lösung dabei zu bleiben, bei Sitzblockaden von strafbarer Nötigung auszugehen, trotz BVerfG, mit einer sehr kreativen Begründung, die einen unbedingten Sanktionierungswillen zeigt. Fragmentarischer Charakter des Strafrechts so what.

    Ich bin gespannt ob man das selbst einsieht.

    • 07.11.2016 12:01, Rechtsanwalt Alexander Würdinger, München

      Danke für den Kommentar mit Stil, Charme, Substanz und Niveau.

    • 07.11.2016 14:08, GrafLukas

      Es gibt keine Straflosigkeit, es gibt nur Strafbarkeitslücken!!!

  • 06.12.2016 12:15, Feynman

    Bei der Wahlfestellung geht es darum, eine (ja) Gerechtigkeitslücke zu schließen, die sich nur deswegen auftut, weil innersystematisch-juristische "Wechselwirkung" zwischen mehreren Tatbeständen einen erforderlichen Strafausspruch (und Stafanspruch) vereitelt. Der Täter weiß im Moment der Tat, das sein Tun verboten ist, ohne Belang, ob es Hehlerei oder Diebstahl ist. Art. 103 II GG dürfte dadurch schwerlich verletzt sein. Wenn feststeht, dass ein Täter strafbare Handlungen begangen hat, welche er als strafbar erkennen konnte, dann gereicht ihm das materielle Strafrecht dort sicher nicht zum Schutze. Es reicht aus, dass im Zweifel auf geringster Basis bestraft wird. Das Netz des materiellen Strafrechts duldet keinen "Quantentunneleffekt".

    • 12.12.2016 13:58, +1

      Musste beim letzten Satz des Kommentars in Zusammenschau mit dem Nutzernamen laut lachen. YMMD.