Kontroverse um 11. GWB-Novelle: Eine harm­lose Alien-Inva­sion

Die neuste Reform des deutschen Kartellrechts wurde am vergangenen Donnerstag vom Bundestag beschlossen. Die Änderungen betreffen drei Themenbereiche: Erstens werden Möglichkeiten zur Durchsetzung des Digital Markets Act geschaffen und zweitens wird die Vorteilsabschöpfung erleichtert. Der dritte und höchst kontroverse Kernpunkt der Novelle ist aber, dass der Bundestag die sogenannte Sektortuntersuchung nun als Waffe des Kartellamts wesentlich verschärft hat. 

Im Rahmen einer Sektoruntersuchung hat die Kartellbehörde bisher nur geprüft, ob der Wettbewerb in einem ganzen Sektor, beispielsweise dem Kraftstoffmarkt, eingeschränkt ist. Der neue § 32f Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ermöglicht es der Behörde nun jedoch, anschließend an eine Sektoruntersuchung verhaltensbezogenen oder strukturelle Abhilfemaßnahmen anzuordnen, wenn zuvor in einer Branche eine "erhebliche und fortwährende Störung des Wettbewerbs" festgestellt wurde.  

Mit anderen Worten: Das Kartellamt darf Anordnungen gegenüber Unternehmen treffen und so auf Wirtschaftszweige einwirken, in denen es den Wettbewerb für gestört hält, ohne dass betroffene Unternehmen vorwerfbar gehandelt haben müssen. 

Unklare Eingriffsvoraussetzungen

Was aber so eine "Störung des Wettbewerbs" ausmachen soll, weiß niemand so genau. Im Gesetz sind zwar Regelbeispiele genannt, wie z.B. "Beschränkungen des Marktzutritts" oder "gleichförmiges Verhalten". In der Summe decken die Beispiele jedoch ein so weites Spektrum von möglichem Marktverhalten ab, dass der neue Absatz im Gesetz keine Klarheit bringt. 

Aus der Kartellrechtswissenschaft gibt es Definitionsversuche. Laut der Stellungnahme des Kartellrechtlers Prof. Dr. Rupprecht Podszun im Anhörungsverfahren zum Gesetz liegt eine Störung des Wettbewerbs vor, wenn "die Koordination der Entscheidungen der Markteilnehmer nicht ungehindert erfolgt, weil strukturelle Hindernisse den Prozess des Zusammenfindens von Angebot und Nachfrage beeinträchtigen". Aber selbst eine solche Definition ist sehr unbestimmt, das Bundeskartellamt und die Gerichte werden die Lücke füllen müssen.

Bisher galt: Zulässig, was nicht verboten ist

Folge der unklaren Begrifflichkeiten ist Rechtsunsicherheit. Bisher waren bestimmte Verhaltensweisen im Kartellrecht verboten, zum Beispiel Absprachen über Preise. Wettbewerb war damit quasi negativ definiert: Was nicht verboten ist, ist zulässiges Wettbewerbsverhalten.  

Nun kann die Behörde ohne einen Wettbewerbsverstoß  Anordnungen treffen – und zwar allein weil sie die Marktstruktur als problematisch einstuft. Die Möglichkeiten des Bundeskartellamts, zu was es Unternehmen verpflichten kann, reichen dabei von der Herausgabe von Daten an Konkurrenten bis hin zur Aufspaltung eines Unternehmens.  

Die unklaren Eingriffsvoraussetzungen in Kombination mit den harschen Konsequenzen könnten dabei für den Innovationswettbewerb Gegenteiliges bewirken. Denn wer forscht beispielsweise an etwas, wenn er das Ergebnis auf Anordnung des Kartellamts später herausgeben muss, nur weil die Konkurrenz geschlafen hat?  

Der Präsident des Bundesverbandes Großhandel, Außenhandel, Dienstleistung (BGA) fürchtet als Folge der Novelle deshalb eine Schwächung des Wirtschaftsstandorts Deutschland. Die Befürworter der Reform haben dagegen wenig Verständnis für solche Meinungen. Kartellrechtler Podszun rät im Gespräch mit LTO dazu: "Ball flach halten".

Verfassungsrechtliche Fragen

Das kann man aus einer verfassungsrechtlichen Perspektive aber ganz anders sehen. Da die Anordnungen sehr weitreichend sein können, stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Weil im Entflechtungsfall der Schaden für das Unternehmen nicht voll kompensiert wird, steht ein Verstoß gegen Art. 14 Grundgesetz (GG) im Raum.  

Auch ein Verstoß gegen EU-Recht kommt in Frage. So ist nach höherrangigem europäischen Kartellrecht eine stillschweigende Koordinierung erlaubt: Jeder darf sich an den Preisen der Wettbewerber orientieren, auch wenn dadurch das Preisniveau höher ist als es das bei uninformierter Preisgestaltung wäre. Im neu beschlossenen Gesetz ist nun aber "gleichförmiges Verhalten" als Regelbeispiel für eine Wettbewerbsstörung genannt.  

Ein folgenloser Systemwechsel?

Auf dem Papier ist die GWB-Novelle damit eine Art Alien-Invasion: Etwas völlig Systemfremdes ist im altbekannten Kartellrecht gelandet und wirft viele rechtliche Probleme auf.  

Auf Anfrage von LTO erklärt Kartellrechtler Podszun: "Rechtlich gesehen ist das schon etwas Neues. Ökonomisch hingegen bleibt das Instrument der Wettbewerbslogik treu. Wettbewerbsökonomen haben sich ja nie an Verstößen gegen Kartellrecht orientiert, sondern eben an Störungen des Wettbewerbs. Insofern bleibt das System intakt, zumal wir wenige Fälle sehen werden. Ich tippe, dass es bestenfalls etwa einmal pro Jahr einen § 32f-Fall geben wird." 

Die geringe Zahl der erwarteten Fälle lässt auch die von LTO befragten Unternehmensjuristen ruhig schlafen. Denn Sektoruntersuchungen sind für die Behörde sehr aufwändig. Auch die etwaigen Vollzugsmaßnahmen nach einer Sektoruntersuchung dürften in Zukunft eher sparsam angewendet werden: Verhaltensbezogene Anordnungen müssen überwacht und angepasst werden. Auch bei strukturellen Maßnahmen ist die Behörde erfahrungsgemäß zurückhaltend. Selbst die Deutsche Bahn soll (bisher) nicht entflochten werden, obwohl es im dortigen Markt eindeutig an Wettbewerb mangelt.

Prof. Dr. Albrecht Bach, Partner bei Oppenländer Rechtsanwälte, sagte gegenüber LTO: "Von der Reform sind keine rasch wirksamen, schnellen Interventionen zu erwarten. Dazu ist das Instrument zeitlich zu schwerfällig. Schon die Sektoruntersuchung benötigt längere Zeit. Die Feststellungsverfügung mit Rechtsschutzmöglichkeiten stellt einen weiteren Verfahrensschritt dar, der eine Verzögerung auf dem Weg zu Anordnungen darstellt." 

"Erfolgsgeschichte" in Großbritannien

In Großbritannien gibt es ein Äquivalent zum neuen § 32f GWB, das bereits seit Jahren im Einsatz ist. In der Begründung des Gesetzesentwurfs zur Reform wird nämlichauf das sogenannte market investigation tool der britischen Wettbewerbsbehörde (CMA) als Vorbild verwiesen. Doch kann man aus den Erfahrungen der Briten mit einem ähnlichen Instrument auf die Auswirkungen des § 32f GWB in Deutschland schließen? 

Ein näherer Blick zeigt, dass der Vergleich hinkt. Einerseits ist die Marktsituation in Großbritannien eine andere, weil dort Märkte tendenziell stärker konzentriert sind und das Fusionskontrollregime nicht so stark ist. Außerdem ist ein entscheidendes Detail beim market investigation tool anders als bei §32 f GWB. Kartellrechtler Bach erklärt: "Während in Großbritannien eine unabhängige Kommission aus Experten die Sektoruntersuchung durchführt und dann zu Empfehlungen kommt, werden in Deutschland die gleichen Behördenmitarbeiter den Markt untersuchen und dann später Anordnungen treffen. Die branchenbezogenen Beschlussabteilungen entscheiden so über die Lösungen von Problemen, die sie vorher selbst als solche identifiziert haben. Es fehlt ein "fresh pair of eyes"."

Einsatz in Spezialfällen: Wenn Algorithmen Preise festsetzen

Interessanter als für Fälle der "gewöhnlichen" Sektoruntersuchung könnte der neue §32f GWB jedoch für Randbereiche des Kartellrechts sein, in denen es bisher wenig Interventionsmöglichkeiten gab. Ein solcher Fall können selbstlernende Algorithmen sein, die Preise festlegen. Wenn der Einsatz solcher Programme in einem Markt verbreitet ist, kann es aufgrund erlaubter stillschweigenden Koordinierung (sogenannte tacit collusion) zu Preisen über dem Wettbewerbsniveau kommen, die außergewöhnlich stabil sind. In einer solchen Konstellation kann ein Instrument wie §32 f GWB, das nicht einen Kartellrechtsverstoß anknüpft, sinnvoll sein.  

Ob es dazu jemals eine Sektoruntersuchung mit Folgen geben wird, ist jedoch fraglich, weil Fälle dieser Art technisch und ökonomisch höchst komplizierte Sonderfälle sind. 

Bleibt festzuhalten: Insgesamt ist die Einführung von Eingriffsmöglichkeiten nach einer Sektoruntersuchung ein Fremdkörper im deutschen Kartellrecht. Es bleiben viele offene Fragen, die den Tatbestand und die Rechtmäßigkeit des neuen Gesetzes betreffen. In der Praxis dürften die vorhersehbaren Folgen aber überschaubar bleiben, weil sich der neue § 32f GWB an das ohnehin schon sehr aufwendige Instrument der Sektoruntersuchung anschließt und die Umsetzung sinnvoller Anordnungen komplex ist.