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Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Ver­fas­sung die Steuer über­holt

von Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg

12.04.2017

3/3: Hoffnungen in den BFH nicht erfüllt

Große Hoffnungen im Sinne einer Klarstellung diverser Rechtsfragen erweckte ein Verfahren, das in einem Urteil des BFH mündete (BFH, Urt. v. 16.04.2016, Az. I R 2/12). Der BFH ließ jedoch die relevanten Streitfragen weitestgehend offen; lediglich der Hinweis, dass der Übergang wirtschaftlichen Eigentums bei OTC-Verkäufen nicht ausgeschlossen sei, ließ sich dem Urteil entnehmen. Im konkreten Fall wurde der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums jedoch abgelehnt, da dem Geschäft ein "modellhaft aufgelegte[s] Gesamtvertragskonzept" zugrunde gelegen habe.

Die Geschäfte waren zudem Gegenstand diverser finanzgerichtlicher Entscheidungen. So wies unter anderem das Hessische Finanzgericht (FG) einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung von Körperschaftsteuerbescheiden zurück (FG Kassel, Beschl. v. 08.10.2012, Az.: 4 V 1661/11). Mit drastischen Formulierungen erklärte es, dass die Einbehaltung der Kapitalertragsteuer Grundvoraussetzung für deren Anrechnung sei. Die Ansicht, Kapitalertragsteuer könne doppelt angerechnet werden, obwohl sie nur einmal abgeführt wurde, sei "abwegig" und widerspreche dem "Grundverständnis der Kapitalertragsteuer als Abzugssteuer". Eine Auslegung dahingehend, dass "eine Anrechnung erfolgen kann, ohne dass Abzugssteuern einbehalten wurden [sei] nicht vertretbar".

Zwischenhändler und Verkaufsauftrag führende Stellen

Seitdem hat sich das FG Hessen wiederholt mit der Materie auseinandergesetzt, ohne jedoch zu einem anderen Ergebnis zu kommen. So lehnte es die Anrechnung von Kapitalertragsteuer für Cum/Ex-Geschäfte ab (FG Kassel, Urt. v. 10.02.2016, Az.: 4 K 1684/14). Anders als in der Entscheidung aus dem Jahr 2012 ging es hier jedoch um Streckengeschäfte, d.h. Transaktionen, bei denen die Aktien nicht direkt aus dem Ausland erworben wurden. Vielmehr waren in der zugrundeliegenden Fallgestaltung (deutsche) Zwischenhändler eingeschaltet. Gerade diese Konstellation bietet juristischen Diskussionsstoff. Denn wer in concreto "die Verkaufsauftrag ausführende Stelle" sein soll und damit zum Einbehalt der Steuer verpflichtet wäre,  ist bisher wenig beleuchtet worden.

Die Entscheidungen des Hessischen FG sind in der Literatur massiv kritisiert worden. Es wurden Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richter laut und die Verantwortung für die Geschäfte dem Gesetzgeber zugeschrieben. Fehlerhafte Gesetze dürften nicht zu Lasten des Bürgers gehen. Gehe der Gesetzgeber nicht ausreichend und rechtzeitig gegen Lücken vor, müsse er auch mit den Folgen leben. Jedenfalls dürfe in so einem Fall Strafrecht als ultima ratio nicht angewendet werden.
Andererseits wird etwa darauf verwiesen, dass jedenfalls bei abgesprochenen Leerverkäufen die zweifache Anrechnung nicht zulässig sein könne, dies teils unter Verwies auf den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 Abgabenordnung (AO).

BVerfG überholt den BFH

Das BVerfG hat mit seinem Beschluss vom März 2017 nun die steuerrechtliche Diskussion gewissermaßen strafrechtlich überholt. Die Entscheidung dürfte die Strafverfolgungsbehörden in ihrer Rechtsauffassung in den diversen anhängigen Verfahren bestärken. Eine nähere Begründung enthält der Beschluss jedoch nicht. Lediglich die zitierte Normenkette von Art. 103 Abs. 1, Art. 103 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1 und 2, Art. 12 Grundgesetz (GG) lässt erkennen, dass das BVerfG jedenfalls keine Zweifel an der Bestimmtheit der zugrundeliegenden Gesetze und seiner Auslegung durch die Strafverfolgungsbehörden hegt. Weitere Ermittlungsverfahren sind daher zu erwarten.

Der Aufwand, die Transaktionen aufzuklären, ist allerdings enorm. Auch dies wohl ein Grund, warum es ein rechtskräftiges klärendes Strafurteil bisher nicht gibt. Diverse Rechtsfragen bedürfen der Klärung, so bspw. zu den Streckengeschäften, den Anforderungen an den Vorsatz bezüglich der häufig hoch komplexen Geschäftsstrukturen und zum Verbotsirrtum. Auch wenn die Geschäfte seit 2012 beendet sind, wird Cum/Ex die Finanzgerichte und die Strafjustiz sowie die betroffenen Kreditinstitute daher noch viele Jahre beschäftigten.

Professor Dr. Christph Knauer ist Partner der Münchener Kanzlei Ufer Knauer und Honorarprofessor für Wirtschaftsstrafrecht und strafrechtliche Revision an der Ludwig-Maximilians-Universität München. Sören Schomburg ist Salary Partner der Kanzlei Ufer Knauer und leitet das Berliner Büro. Beide vertreten diverse Finanzinstitute und Manager in Cum-Ex-Verfahren.

Zitiervorschlag

Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg , Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Verfassung die Steuer überholt . In: Legal Tribune Online, 12.04.2017 , https://www.lto.de/persistent/a_id/22650/ (abgerufen am: 20.08.2019 )

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Kommentare
  • 13.04.2017 14:48, RDA

    Na dann hoffen wir doch mal, dass viele Beteiligte zu langen Gefängnisaufenthalten und hohen Geldstrafen verurteilt werden. Mindestens Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO müsste drin sein - wobei es mich wundern würde, wenn DAS keine Steuerhinterziehung ist. Vielleicht verliert ja auch die ein oder andere Auslandsbank die Zulassung ihrer Geschäfte hierzulande. Die Maple Bank ist ja angesichts der Steuernachforderungen aus cum-ex-Geschäften schon abgewickelt worden. Allerdings haben nicht etwa die ausländischen Anteilseigner notwendiges Eigenkapital nachgeschossen, sondern die Entschädigung der Anleger (2,6 Mrd. €) dem deutschen Einlagensicherungsfonds aufgebürdet. Deutschland hat also wieder mal zweimal gezahlt.

    • 13.07.2017 14:32, Clemens Blank

      Nicht jeder, der am HV-Tag Aktien cum Dividende kauft, und diese zwei Tage später ex Dividende geliefert bekommt, ist ein Steuersünder. Beispielsweise haben dies viele Optionshändler getan, um Ihre Optionen teilweise abzusichern. Nun dürfen sie sich mit dem Finanzamt herumschlagen, um die bescheinigte Abschlagsteuer angerechnet zu bekommen. Und dies nur, weil der Fiskus lange zugeschaut hat und -aus welchem Grund auch immer- keine Regelungen schuf, die eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragsteueranrechnung ermöglichte.

  • 13.04.2017 16:09, Dr.Ulrich Brötzmann

    Ein Artikel, der die Materie ausgezeichnet erläutert. Da die Autoren entspr. Mandate betreuen, fehlt allerdings die kritische Beleuchtung .

  • 13.04.2017 16:49, McSchreck

    ich schließe mich dem Lob an, erstmals konnte ein Artikel mit das System hinter den Cum/ex-Geschäften erläutern, die meisten Journalisten haben es mit Sicherheit selbst nicht verstanden.

    Dass es strafrechtlich relevant sein sollte, wenn man sich sehenden Auges - und genau darauf abzielend - nicht gezahlte Steuern vielfach erstatten lässt, sollte auf der Hand liegen. Der Begriff "Erstattung" ist das relativ eindeutig.

  • 13.04.2017 22:58, Rainer Richtermann

    Teilweise richtiger Artikel, aber: die Beteiligten haben hier lediglich Gesetzeslücken ausgenutzt. Soll halt der Gesetzgeber die Lücken früher schliessen. Und noch gröberer Unfug hier von Kommentator RDA: völliger Blödsinn dass die "Beteiligten ins Gefängnis sollen"! Warum schreiben Sie so einen Unfug? Sie wissen doch ganz genau, dass das erste Glied in der Kette die deutschen Finanzminister waren, Borjans etc! Borjans war AR der West LB! Die West lb war cum ex Drahtzieher. Man wollte so lediglich die eigenen Landesbanken subventionieren mit Cum ex deals! Wenn sie (RDA) also von Gefängnis reden, dann muss sofort NRW Borjans ins Gefängnis und untersucht werden! Das traut sich abef keiner hier zu sagen, alle Beamte in dem forum hier, schlimm...

  • 13.04.2017 23:16, Sven Sörensen

    Brillianter Kommentar von Richtermann! Die grösste Farce ist doch, dass Borjans himself mit unserem steuergeld eine millionen teure Cum Ex Daten CD aufgekauft hat, auf der sein eigener Mistladen West LB ganz vorne gross draufsteht! Borjans hätte vor Schamesröte im Erdboden versinken und sofort zurücktreten müssen als ihm seine Leute gesagt haben, dass seine eigene Bank und die anderen Landesbanken ganz gross mitgemischt haben. Borjans muss sofort festgenommen und staatsanwaltschaftlich untersucht werden! Warum versagt hier die Politik? Warum lenkt man von Borjans und der West lb ab, und stellt irgendwelche kleinen Privatbanken an den Pranger? Ein Schmierenskandal erster Klasse, wenn Borjans nicht Immunität geniessen würde, wäre er schon längst hinter schwedischen Gardinen.. die staatlichen West LB Trader haben massiv Cum Ex Deals gedreht und Borjans und seine Genossen wissen das ganz genau und versuchen jetzt nur durch agressive Rundumschläge von ihrem Saustall vor der eigenen Tür abzulenken.

  • 17.04.2017 13:15, Rau

    Leider bleibt mir zu diesem Kommentar nur eine einzige Entgegnung:

    Unfug.

    • 13.07.2017 14:40, Clemens Blank

      @ Rau: Welcher Kommentar?
      Wenn man nichts Sinnvolles zu sagen hat, kann man sich unnötige Bemerkungen auch sparen.

  • 19.04.2017 11:34, Tüdelütütü

    Doppelte Steuerestattung für nur einmal gezahlte Steuer kann grundsätzlich widersprüchlich rechtswidrig und daher unzulässig scheinen. Ein Strafvorwurf kann hier entscheidend auf nachgewiesener Kenntnis eines Empfängers von einer unzulässigen Doppelerstattung bei stattlicher Unkenntnis gründen. Bei entsprechender staatlicher Kenntnis kann Strafbarkeit etwa vor dem Gedanken einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zweifelhaft bleiben. Kenntnis von Rechtswidrigkeit muss Kenntnis von Unwirksamkeit entpsrechenden staatlichen Handelns und damit Verwaltunsgrechtskenntnisse umfassen. Im Zweifel kann hier nur Fahrlässigkeit und daher eher nur Ordnungswidrigkeitenrecht verbleiben. Annahme staatlicher Kenntnis und Straflosigkeit, etwa vor dem Gedanken eigenverantwortlicher Selbstgefährdung, kann grundsätzlich aber vor dem Hintergrund der Rechtsfigur einer "Wissensvertretung" möglich bleiben.

    • 17.07.2017 19:02, ThomasM

      Genau so ist es. Wer die steuerlichen Feinheiten nicht drauf hat, der wird dann eben mit der Parallelwertung in der Laiensphäre gepackt. Und es entspricht den Grundgesetzen der Ontologie, dass eine Anrechnung nur einmal erfolgen kann, denn dann ist sie durch Saldierung weg. Angerechnet, okay - weg, so einfach ist das.
      Wer jetzt mit irgendwelchen Aufsätzen von interessierten Mietgehirnen gegenhalten will, kann dies nur mit Verkomplizierungen versuchen. Es sei ihm Occams Rasiermesser an den Hals gesetzt!
      Und dagegen hilft auch nicht die Aussage, dass das Steuerrecht so kompliziert sei. Wenn es zu kompliziert ist, hilft eben wieder die Parallelwertung in der Laiensphäre. Auch ist die normative Kraft des Faktischen noch nie eine rechtsquelle gewesen.
      Jetzt zu versuchen, den Impetus auf Finanzminister zu lenken kann die eigentlichen Filous auch nicht entlasten.

  • 23.11.2018 12:02, anita

    Ich habe das so alles so gut wie möglich verstanden, aber es bleibt immer eine Frage offen: Der Gewinn, der eigentlich auf der Seite des Leerverkäufers entsteht (den er NICHT als Steuer dem Finanzamt bezahlt, aber das Fiannzam genau diese Summe an den letzten Investor bezahlt), muss doch auch irgendwo in den Fianzen auftauche, oder nicht? Aber ich vermute, da es NUR ein Gewinn ist, dass diese Summe dann doch versteuert wird, aber nur eine Bruchteil davon ans Fiananzamt geht. Und somit das Finanzamt zweil die volle Summe zurückerstattet hat, obwohl des nur einmal die Summe erhalten hat, aber darüber hinaus auch von Leerverkäufer einen Bruchteil als Steuer von der zweiten Summe erhält. Es ist eine haarspalterische Frage, aber ich wollte das gerne abklären oder bestätigt bekommen, ob ich das alles hier richtig verstanden habe. Vielen Dank.