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Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Ver­fas­sung die Steuer über­holt

von Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg

12.04.2017

2/3: Späte Gegenmaßnahmen

Ende 2002 informierte der Bankenverband selbst das Bundesfinanzministerium (BMF) über die Situation. Dennoch dauerte es etwas mehr als vier Jahre, bis der Gesetzgeber erstmals mit dem Jahressteuergesetz 2007 den - nicht wirklich erfolgreichen - Versuch machte, gegen die Geschäfte vorzugehen: Die Ausgleichszahlung wurde der (Original-)Dividende gleichgestellt und die Depotbank des Leerverkäufers dazu verpflichtet, die Kompensationszahlungen mit einem Steuerabzug zu belasten.

War bei der Transaktion jedoch ein Ausländer der (Leer-)Verkäufer, konnte dieser nicht zur Abführung der Steuer verpflichtet werden. Es war bei Verkäufen aus dem Ausland also weiter möglich, für eine Aktie zwei Steuererstattungen zu beanspruchen, obwohl diese nur einmal abgeführt worden war. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, erkannte der Gesetzgeber diese Möglichkeit, sah sich aber offenbar zunächst außerstande, das Problem zu lösen – deshalb argumentieren viele Juristen mit einer Gesetzeslücke.  

Erst 2009 wurde das BMF erneut tätig und veröffentlichte im Mai ein Rundschreiben, in denen es die Anrechnungsvoraussetzungen der Kapitalertragsteuer verschärfte. Ein Anspruch auf Steuererstattung sollte nur bestehen, wenn dem Finanzamt die Bescheinigung eines unabhängigen Berufsträgers vorgelegt würde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer keine Absprachen über Leerverkäufe stattgefunden haben (sog. Berufsträgerbescheinigung).

Endgültig geschlossen wurde die “Gesetzeslücke“ durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame  Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz). Dieses verlagerte ab 2012 die Steuerabzugsverpflichtung vom Emittenten auf die Depotbanken. Steuerbescheinigung und -abzug sind seitdem an einer Stelle gebündelt.

Strafbarkeit weitgehend ungeklärt

Die steuerlichen und strafrechtlichen Fragen zu den Cum/Ex-Geschäften sind geblieben  – angefangen mit der Frage, ob die Grundsätze des eingangs erwähnten BFH-Urteils zum wirtschaftlichen Eigentum auf den Erwerb vom Leerverkäufer überhaupt übertragbar sind. Gilt es nur für Börsengeschäfte oder auch bei außerbörslichen Transaktionen, den over the counter-Deals? Soll der Erwerber allein schon deshalb zur Steueranrechnung berechtigt sein, weil man einen Leerverkauf normalerweise nicht erkennen kann? Darf er somit auf die Belastung der erhaltenen Gutschrift mit Kapitalertragsteuer vertrauen?

Zur strafrechtlichen Relevanz der Cum/Ex-Geschäfte war bisher nur ein Beschluss des Landgerichts (LG) Köln öffentlich (Beschl. v.16.07.2015, Az: 106 Qs 1/15). Es wies eine Beschwerde gegen Durchsuchungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Cum/Ex-Geschäften zurück. Zugleich bestätigte es die Annahme eines Anfangsverdachts der Steuerhinterziehung und des Betruges in einem besonders schweren Fall mit der Begründung, dass nach der Systematik des Gesetzes nur Kapitalertragsteuer erstattet werden kann, die zuvor auch abgeführt wurde.

Zitiervorschlag

Dr. Christph Knauer und Sören Schomburg , Wirtschaftskrimi Cum/Ex-Geschäfte: Wenn die Verfassung die Steuer überholt . In: Legal Tribune Online, 12.04.2017 , https://www.lto.de/persistent/a_id/22650/ (abgerufen am: 24.08.2019 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 13.04.2017 14:48, RDA

    Na dann hoffen wir doch mal, dass viele Beteiligte zu langen Gefängnisaufenthalten und hohen Geldstrafen verurteilt werden. Mindestens Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO müsste drin sein - wobei es mich wundern würde, wenn DAS keine Steuerhinterziehung ist. Vielleicht verliert ja auch die ein oder andere Auslandsbank die Zulassung ihrer Geschäfte hierzulande. Die Maple Bank ist ja angesichts der Steuernachforderungen aus cum-ex-Geschäften schon abgewickelt worden. Allerdings haben nicht etwa die ausländischen Anteilseigner notwendiges Eigenkapital nachgeschossen, sondern die Entschädigung der Anleger (2,6 Mrd. €) dem deutschen Einlagensicherungsfonds aufgebürdet. Deutschland hat also wieder mal zweimal gezahlt.

    • 13.07.2017 14:32, Clemens Blank

      Nicht jeder, der am HV-Tag Aktien cum Dividende kauft, und diese zwei Tage später ex Dividende geliefert bekommt, ist ein Steuersünder. Beispielsweise haben dies viele Optionshändler getan, um Ihre Optionen teilweise abzusichern. Nun dürfen sie sich mit dem Finanzamt herumschlagen, um die bescheinigte Abschlagsteuer angerechnet zu bekommen. Und dies nur, weil der Fiskus lange zugeschaut hat und -aus welchem Grund auch immer- keine Regelungen schuf, die eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragsteueranrechnung ermöglichte.

  • 13.04.2017 16:09, Dr.Ulrich Brötzmann

    Ein Artikel, der die Materie ausgezeichnet erläutert. Da die Autoren entspr. Mandate betreuen, fehlt allerdings die kritische Beleuchtung .

  • 13.04.2017 16:49, McSchreck

    ich schließe mich dem Lob an, erstmals konnte ein Artikel mit das System hinter den Cum/ex-Geschäften erläutern, die meisten Journalisten haben es mit Sicherheit selbst nicht verstanden.

    Dass es strafrechtlich relevant sein sollte, wenn man sich sehenden Auges - und genau darauf abzielend - nicht gezahlte Steuern vielfach erstatten lässt, sollte auf der Hand liegen. Der Begriff "Erstattung" ist das relativ eindeutig.

  • 13.04.2017 22:58, Rainer Richtermann

    Teilweise richtiger Artikel, aber: die Beteiligten haben hier lediglich Gesetzeslücken ausgenutzt. Soll halt der Gesetzgeber die Lücken früher schliessen. Und noch gröberer Unfug hier von Kommentator RDA: völliger Blödsinn dass die "Beteiligten ins Gefängnis sollen"! Warum schreiben Sie so einen Unfug? Sie wissen doch ganz genau, dass das erste Glied in der Kette die deutschen Finanzminister waren, Borjans etc! Borjans war AR der West LB! Die West lb war cum ex Drahtzieher. Man wollte so lediglich die eigenen Landesbanken subventionieren mit Cum ex deals! Wenn sie (RDA) also von Gefängnis reden, dann muss sofort NRW Borjans ins Gefängnis und untersucht werden! Das traut sich abef keiner hier zu sagen, alle Beamte in dem forum hier, schlimm...

  • 13.04.2017 23:16, Sven Sörensen

    Brillianter Kommentar von Richtermann! Die grösste Farce ist doch, dass Borjans himself mit unserem steuergeld eine millionen teure Cum Ex Daten CD aufgekauft hat, auf der sein eigener Mistladen West LB ganz vorne gross draufsteht! Borjans hätte vor Schamesröte im Erdboden versinken und sofort zurücktreten müssen als ihm seine Leute gesagt haben, dass seine eigene Bank und die anderen Landesbanken ganz gross mitgemischt haben. Borjans muss sofort festgenommen und staatsanwaltschaftlich untersucht werden! Warum versagt hier die Politik? Warum lenkt man von Borjans und der West lb ab, und stellt irgendwelche kleinen Privatbanken an den Pranger? Ein Schmierenskandal erster Klasse, wenn Borjans nicht Immunität geniessen würde, wäre er schon längst hinter schwedischen Gardinen.. die staatlichen West LB Trader haben massiv Cum Ex Deals gedreht und Borjans und seine Genossen wissen das ganz genau und versuchen jetzt nur durch agressive Rundumschläge von ihrem Saustall vor der eigenen Tür abzulenken.

  • 17.04.2017 13:15, Rau

    Leider bleibt mir zu diesem Kommentar nur eine einzige Entgegnung:

    Unfug.

    • 13.07.2017 14:40, Clemens Blank

      @ Rau: Welcher Kommentar?
      Wenn man nichts Sinnvolles zu sagen hat, kann man sich unnötige Bemerkungen auch sparen.

  • 19.04.2017 11:34, Tüdelütütü

    Doppelte Steuerestattung für nur einmal gezahlte Steuer kann grundsätzlich widersprüchlich rechtswidrig und daher unzulässig scheinen. Ein Strafvorwurf kann hier entscheidend auf nachgewiesener Kenntnis eines Empfängers von einer unzulässigen Doppelerstattung bei stattlicher Unkenntnis gründen. Bei entsprechender staatlicher Kenntnis kann Strafbarkeit etwa vor dem Gedanken einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zweifelhaft bleiben. Kenntnis von Rechtswidrigkeit muss Kenntnis von Unwirksamkeit entpsrechenden staatlichen Handelns und damit Verwaltunsgrechtskenntnisse umfassen. Im Zweifel kann hier nur Fahrlässigkeit und daher eher nur Ordnungswidrigkeitenrecht verbleiben. Annahme staatlicher Kenntnis und Straflosigkeit, etwa vor dem Gedanken eigenverantwortlicher Selbstgefährdung, kann grundsätzlich aber vor dem Hintergrund der Rechtsfigur einer "Wissensvertretung" möglich bleiben.

    • 17.07.2017 19:02, ThomasM

      Genau so ist es. Wer die steuerlichen Feinheiten nicht drauf hat, der wird dann eben mit der Parallelwertung in der Laiensphäre gepackt. Und es entspricht den Grundgesetzen der Ontologie, dass eine Anrechnung nur einmal erfolgen kann, denn dann ist sie durch Saldierung weg. Angerechnet, okay - weg, so einfach ist das.
      Wer jetzt mit irgendwelchen Aufsätzen von interessierten Mietgehirnen gegenhalten will, kann dies nur mit Verkomplizierungen versuchen. Es sei ihm Occams Rasiermesser an den Hals gesetzt!
      Und dagegen hilft auch nicht die Aussage, dass das Steuerrecht so kompliziert sei. Wenn es zu kompliziert ist, hilft eben wieder die Parallelwertung in der Laiensphäre. Auch ist die normative Kraft des Faktischen noch nie eine rechtsquelle gewesen.
      Jetzt zu versuchen, den Impetus auf Finanzminister zu lenken kann die eigentlichen Filous auch nicht entlasten.

  • 23.11.2018 12:02, anita

    Ich habe das so alles so gut wie möglich verstanden, aber es bleibt immer eine Frage offen: Der Gewinn, der eigentlich auf der Seite des Leerverkäufers entsteht (den er NICHT als Steuer dem Finanzamt bezahlt, aber das Fiannzam genau diese Summe an den letzten Investor bezahlt), muss doch auch irgendwo in den Fianzen auftauche, oder nicht? Aber ich vermute, da es NUR ein Gewinn ist, dass diese Summe dann doch versteuert wird, aber nur eine Bruchteil davon ans Fiananzamt geht. Und somit das Finanzamt zweil die volle Summe zurückerstattet hat, obwohl des nur einmal die Summe erhalten hat, aber darüber hinaus auch von Leerverkäufer einen Bruchteil als Steuer von der zweiten Summe erhält. Es ist eine haarspalterische Frage, aber ich wollte das gerne abklären oder bestätigt bekommen, ob ich das alles hier richtig verstanden habe. Vielen Dank.