Auswirkungen der AÜG-Reform auf (IT-)Beratungsbranche: Vor­ei­liger Ver­bands­jubel

von Martin Gliewe

18.11.2016

2/2: Folgen bei nicht deklarierter Überlassung verschärft

Die derzeitige Rechtslage ist, betreffend die Einordnung von Vertragsgestaltungen als "Arbeitnehmerüberlassung" oder "Werk-/Dienstvertrag" vor allem eines: komplex.

Gerade in der (IT-)Beratungsbranche ist es sogar für Juristen häufig schwierig, die richtige Vertragswahl für entsprechende Leistungen zu treffen: Werk-/Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung? Dieses Bewertungsrisiko ist in der Branche aufgrund der Komplexität der Projekte, der Einführung neuer Arbeitsformen sowie mangelnder finaler Anforderungen an die Dienst-/Werkleistung erheblich. Arbeitsteilige Projektarbeit, die darauf abzielt, externe Spezialisten mit internen Know-How-Trägern für einen begrenzten Zeitraum zusammenzuführen oder neue Formen der Zusammenarbeit, wie beispielsweise "Scrum", können auf eine (verdeckte/illegale) Arbeitnehmerüberlassung hindeuten und stellen die Praxis bei der Beantwortung der Frage, welcher Vertragstyp zugrunde zu legen ist, vor besondere Herausforderungen.

Bislang war es daher gängige und zulässige Praxis eine Überlassungserlaubnis vorzuhalten (sog. Vorratserlaubnis), um zumindest die gravierendste Rechtsfolge einer illegalen Überlassung – die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer – zu vermeiden. Nach der Änderung des AÜG soll eine solche Vorratserlaubnis jedoch ins Leere laufen: trotz Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sollen sämtliche Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung eintreten, wenn die (tatsächliche und möglicherweise erst nachträglich durch die Gerichte festgestellte) Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag nicht ausdrücklich als solche bezeichnet worden ist.

Daher ist es künftig wichtiger denn je, die Einsatzformen im Rahmen von (IT-)Beratungsleistungen kritisch zu prüfen und ggf. an die neue Gesetzeslage anzupassen. Unternehmen der (IT-)Beratungsbranche und ebenso ihre Auftraggeber sind damit nicht aus dem Schneider – vielmehr tragen sie künftig ein noch größeres Risiko beim Einsatz von Fremdpersonal.

Festhaltenserklärung wird zum bürokratischen Maulwurf

Auch die neu eingeführte Festhaltenserklärung wird hierbei keine Hilfe sein. Zwar wird dem von illegaler Arbeitnehmerüberlassung betroffenen Arbeitnehmer erstmalig die Möglichkeit eingeräumt, an seinem bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleister/Beratungsunternehmen festzuhalten. Die Wirksamkeit dieser schriftlichen Erklärung setzt jedoch voraus, dass der Arbeitnehmer sie persönlich bei der Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur für Arbeit diese mit dem Datum der Vorlage sowie mit einem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Arbeitnehmers festgestellt hat sowie die Erklärung dem Personaldienstleister oder Kunden spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit zugeht.

Dieser zusätzliche Weg über die Agentur für Arbeit soll verhindern, dass der Leiharbeitnehmer seine Festhaltenserklärung schon formularmäßig vorab abgibt. Faktisch dürfte die bürokratische Hürde in vielen Fällen allerdings verhindern, dass Festhaltenserklärungen überhaupt abgegeben werden. Soweit sie dennoch abgegeben werden, werden sie dazu führen, dass vermehrt Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet werden – denn jede Festhaltenserklärung bedeutet illegale Arbeitnehmerüberlassung, jede illegale Arbeitnehmerüberlassung bedeutet eine Ordnungswidrigkeit mit Bußgeldern bis zu 30.000 Euro – pro Verstoß, versteht sich.

Man mag der beratenden (IT-)Branche wünschen, nicht derartigen Risiken ausgesetzt zu sein, gerade weil die Einordnung des jeweiligen Vertragstypus schwierig ist und ihr regelmäßig keine Missbrauchsabsicht zugrunde liegen wird. Leider wird dies ein frommer Wunsch bleiben – erst recht nach der Neuregelung des AÜG.

Der Autor Martin Gliewe ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Noerr LLP in Frankfurt. Er berät Unternehmen in allen Fragen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts, insbesondere im Rahmen von Umstrukturierungen und im Bereich Contractor-Compliance.

Zitiervorschlag

Martin Gliewe, Auswirkungen der AÜG-Reform auf (IT-)Beratungsbranche: Voreiliger Verbandsjubel . In: Legal Tribune Online, 18.11.2016 , https://www.lto.de/persistent/a_id/21203/ (abgerufen am: 12.11.2018 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 24.11.2016 16:25, edulub

    Was droht "selbst bei fahrlässigen Verstößen"?
    Nichts, zumindest nicht den den Fallen. dass die Entleiher Behörden oder öffentlich-rechtliche Organistaionen sind. Angesehen davon, dass sich die FKS dort nicht zu kontrollieren getraut oder zumindest beim Versuch zurückgepfiffen wird, könnte in so manchen Bereichen der Betrieb ohne "Externe" nicht aufrecht gehalten werden. Dazu zählen auch die "Unternehmensberater" bzw. die unter dieser obskuren, falschen Flagge segeln.

    Betroffen sind zahlreiche IT-Bereiche (ich war mehr als 10 Jahre lang als "Berater" in Behörden eingesetzt und dabei alles andere als ein Unternehmensberater".
    Das Wach-und Sicherheitsgwerbe gem. §34a GewO als soziales Auffangbecken erfreut sich uimmer größerer (illegaler) Aufträge der öfftl. Hand und kann fallweise sogar "Leihsklaven" unterbringen, die weder dei deutsche Sprach beherrschen, wie die BewachV es "eigentlich" vorsieht noch über einen regulälen Unterrichtungsbachweis einer IHK verfügen. Zahlreiche der auftraggebeneden Behördern haben kein eigenes Personal mehr dafür oder reduzieren es . Sogar im Justizbereich werden vermehrt Externe eingesetzt. die internen Gruppenleitern gegenüber weisungsbeunden sind bis hin zur Abstimmung von Urlaubsplänen. Es handelt sich um klassische Leiharbeit, die in mir bekannten Fällen auch schon bis zu 10 (!) Jahre andauern, z.B. in einem Strafjustizzentrum.

    Pikanterweise regt sich darüber kein Personalrat auf, wie auch keiner etwas dagegen hat, wenn 1-Euro-Jobber auf Grund ihrer Förderer auf Planstellen (!) einer Landeshauptstadt gesetzt werden und nach Außen die Behörde wie ein Beamter im Telefon- und Schrftverkehr vertreten.
    Tja, es gibt auch sehr subtile Formen von Korruption, und die zuständigen Aufsichtsorgane gucken weg....

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  • 25.11.2016 12:21, Weisenheimer

    Könnte das neue AÜG für bisherige IT-Freelancer „eine Falle“ darstellen? Hat der Gesetzgeber zunächst bewußt die Gruppe der IT-Dienstleister von der RV-Pflicht ausgenommen (??), was im Umkehrschluss nun bedeuten kann, viele einzelne IT-Freelancer haben mit Rentenbeitrags-Nachzahlungen der letzten 10 Jahre (ca. 120…150 K€) zu rechnen??? Wie ist dies nun bei Recruiter (arbeits-)rechtlich zu bewerten, die bewußt IT-Freelancer in die (Schein-)„Selbstständigkeit“ gedrängt haben???

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