Stellungnahme der EU-Kommission: Dauerhafte Leiharbeit ist zulässig!
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Das BAG sagt: unzulässig! Der EuGH sagt: nichts. Und die EU-Kommission sagt jetzt: zulässig! Den Hintergrund des Streits um die dauerhafte Leiharbeit und die Folgen der jüngsten Stellungnahme der EU-Kommission erklärt André Zimmermann.
Nachdem sich der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Frühjahr zur Zulässigkeit der dauerhaften Leiharbeit bedeckt gehalten hat , hat die EU-Kommission hierzu unlängst in einem Vertragsverletzungsverfahren (CHAP(2015)00716) Stellung bezogen – mit erstaunlich klaren Worten. Die Kernaussage: "Die Richtlinie sieht keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung an die entleihenden Unternehmen vor."
Dazu kam es wie folgt: Ende 2014 hatte eine Leiharbeitnehmerin die Bundesrepublik vor dem Landgericht (LG) Berlin wegen unzureichender Umsetzung der Leiharbeitsrichtline 2008/104/EG auf Schadensersatz verklagt (Az. 28 O 6/15). Sie ist bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt und seit mehreren Jahren in einer Klinik auf demselben Arbeitsplatz tätig. Sie wird nach Tarifverträgen der Zeitarbeit bezahlt – und verdient deutlich weniger als Stammarbeitnehmer. Die Vergütungsdifferenz der letzten drei Jahre von rund EUR 30.000,00 verlangt sie nun als Schadensersatz vom Staat.
Der Hintergrund: Staatshaftungsklage gegen die Bundesrepublik
Ihrer Ansicht nach lässt die Leiharbeitsrichtlinie eine solche Ungleichbehandlung nicht zu, sondern schreibt gleiches Gehalt – "Equal Pay" - vor. Die Deutsche Legislative, Judikative und Exekutive hätten das nicht beachtet. Der Gesetzgeber habe es versäumt, einen dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern zu schlechteren Bedingungen zu verbieten. Zum Schutz dauerhaft überlassener Arbeitnehmer hätte er Sanktionen in Form von Ansprüchen der Leiharbeitnehmer gesetzlich festschreiben müssen.
Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) habe diese Lücke nicht geschlossen, als es Ende 2013 entschied, dass bei dauerhaftem Einsatz kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen zustande kommt (Urt. v. 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13). Das BAG hat diese Rechtsprechung inzwischen mehrfach bestätigt (Urtt. v. 03.06.2014, Az. 9 AZR 111/13, 9 AZR 665/13, 9 AZR 666/13 und 9 AZR 829/13).
Schließlich, so die Klägerin, ziehe die Agentur für Arbeit als zuständige Verwaltungsbehörde in ihrer Prüfungspraxis keine Konsequenzen aus dem Verbot der mehr als vorübergehenden Überlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), die auch das BAG in seinem grundlegenden Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) festgestellt hat.
Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens bei der EU-Kommission
Anfang 2015 hat die Klägerin dann bei der EU-Kommission zusätzlich die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 AEUV gegen die Bundesrepublik wegen Verstoßes gegen die Leiharbeitsrichtlinie beantragt. Die Bundesrepublik habe bewusst und richtlinienwidrig keine effektiven Sanktionen gegen dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern zu schlechteren Bedingungen geschaffen. Eine dauerhafte Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern stehe im eklatanten Widerspruch zu den Zielen der Richtlinie.
Völlig aussichtslos war das Vertragsverletzungsverfahren nicht: Immerhin hatte die Kommission selbst in ihrem letzten Bericht über die Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie vom 21. März 2014 (COM (2014) 176) festgestellt, dass "bestimmte, häufig angewandte Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz in einigen Fällen möglicherweise dazu geführt [haben], dass die Anwendung der Richtlinie keine effektive Verbesserung des Schutzes der Leiharbeitnehmer herbeigeführt hat." Die Bundesrepublik wird hier freilich nicht explizit genannt.
2/2: EU-Kommission sieht keinen Verstoß gegen EU-Recht
Die EU-Kommission sieht keinen Verstoß deutscher Behörden gegen das EU-Recht. Sie ist nach einer Vorprüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass sie das Verfahren einstellen wird.
Nach ihrer Einschätzung sieht die Richtlinie keine Beschränkung der Dauer der Überlassung von Leiharbeitnehmern an die entleihenden Unternehmen vor. Die Mitgliedstaaten seien daher nicht verpflichtet, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern festzulegen. Eine dauerhafte Überlassung sei nicht richtlinienwidrig, sodass die Mitgliedstaaten auch nicht verpflichtet seien, hierfür Sanktionen vorzusehen.
Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des BAG
Das BAG entnimmt demgegenüber § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbot der mehr als vorübergehenden Überlassung. Es leitet dieses Verbot allerdings nicht aus der Richtlinie ab, sondern aus dem nationalen Recht, weshalb das Gericht den EuGH bislang auch nicht angerufen hat.
Die Arbeitsgerichte dürften dieses Verbot mit Blick auf die Stellungnahme der Kommission nun aber vermehrt in Frage stellen und wahrscheinlich Vorlageverfahren einleiten. Es ist nämlich fraglich, ob das vom BAG angenommene Verbot der dauerhaften Überlassung durch Allgemeininteressen gerechtfertigt ist, wie es die Leiharbeitsrichtlinie für Einschränkungen der Leiharbeit verlangt.
Und die AÜG-Reform?
Auch wenn im Koalitionsvertrag vereinbart ist, eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten festzulegen: Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles wird mit Blick auf die klaren Worte der Kommission Überzeugungsarbeit leisten müssen. Eine arbeitsplatzbezogene Höchstdauer, wie sie teilweise gefordert wird, dürfte nicht vereinbar sein mit der Richtlinie und der Auffassung der Kommission. Allenfalls eine arbeitnehmerbezogene Einsatzlimitierung dürfte zulässig sein.
Der Verleiher kann demselben Entleiher dann nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die vorangegangene Überlassung angerechnet wird. Auch eine Mehrfachüberlassung desselben Leiharbeitnehmers wäre dann wohl zulässig, wobei – entsprechend den von der Rechtsprechung zu § 1 KSchG aufgestellten Grundsätzen – kurze Unterbrechungen unerheblich sein dürften, wenn zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.
Ob eine unmittelbar vorangehende Überlassung desselben Leiharbeitnehmers durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen ist, wird sich aus der Regelung ergeben. Bis 2003 gab es eine solche Regelung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 a.F.). Die von der SPD hierzu gewünschte Formulierung wurde in der finalen Fassung des Koalitionsvertrages allerdings gestrichen.
Ob die Stellungnahme der Kommission den Zeitplan für die Reform durcheinander bringt, bleibt abzuwarten. Angekündigt ist ein erster Entwurf für Herbst 2015. Die Praxis wartet aber lieber noch ein paar Wochen länger, wenn dann Höchstüberlassungsdauer (arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen?) und die Folgen eines Verstoßes klar geregelt werden.
Der Autor Dr. André Zimmermann, LL.M. ist Counsel und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Frankfurter Büro von King & Wood Mallesons LLP. Er verfügt über besondere Erfahrung bei der Beratung von Unternehmen zum Fremdpersonaleinsatz, vor allem im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung.
Da sollte niemand sich etwas vormachen: Die Kommission ist fest in der Hand von Interessenten an einem "marktkonformen" Arbeitsrecht. Und Leiharbeit ist hier einfach billiger und flexibler bezüglich Optimierung von Kosten für Arbeit. Equal Pay ist Geschichte und bestenfalls Verpackung von etwas, was im Kern ganz anders aussieht. Dies beweist auch die Unlogik in der Argumentation der Kommission. Denn bei einer zeitlich unbefristeten Arbeitnehmer-Überlassung kann es keine Gleichbehandlung in der Bezahlung geben, sofern diese von AG-Seite nicht (ausnahmsweise) erwünscht ist (Übernahme). Letztlich stellt es eine Diskriminierung dar, welche dass EU-Recht beim sonstigen Wettbewerb nicht zulässt, dass nun gerade bei der "Ware Arbeitskraft" unterschiedliche Bezahlung für gleiche Leistung möglich sein soll. Aber diese Ungleichbehandlung ist bereits im Konzept "Leiharbeit" angelegt. Die Gewerkschaften sollten deshalb eher dieses Prinzip bekämpfen, anstatt es nur verbessern zu wollen.
Anton