Digitaler Marktmissbrauch: Wenn der Algo­rithmus die Preise macht

Daten, Plattformen, Algorithmen – wenn es um die Digitalisierung unserer Gesellschaft geht, sind das die Schlagworte. Doch sie werfen auch Fragen auf: Wie lässt sich zB verhindern, dass Unternehmen sie verwenden, um ihre Marktmacht zu missbrauchen? Ist das existierende Wettbewerbsrecht diesen neuen Herausforderungen und Fragestellungen gewachsen oder muss es weiterentwickelt werden? Und wenn ja, wo?

Kartellbehörden sowie Gesetzgeber auf nationaler und europäischer Ebene haben sich mit einigen dieser Fragen schon intensiv beschäftigt. Algorithmen allerdings spielten in der Debatte bislang eher eine Begleitrolle. Jetzt aber rücken sie zunehmend in den Fokus.

Kürzlich veröffentlichte das Bundeskartellamt (BKartA) in seiner Schriftenreihe "Wettbewerb und Verbraucherschutz in der digitalen Wirtschaft" den Beitrag "Algorithmen und Wettbewerb". Der Text fasst die Ergebnisse eines gemeinsamen Arbeitspapiers der deutschen und französischen Wettbewerbsbehörde zu diesem Thema zusammen. Er widmet sich der Frage, ob und wie Algorithmen schädliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben können.

Den Fokus legen die Autoren vor allem auf die Untersuchung möglicher horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen. Inwiefern Algorithmen auch im Rahmen der Missbrauchsaufsicht relevant werden können, wird eher am Rande diskutiert. Dabei lohnt sich es sich, hier genauer hinzusehen. Denn die Missbrauchsaufsicht dient der Verhaltenskontrolle marktmächtiger Unternehmen. Sie soll verhindern, dass diese ihre Marktposition ausnutzen, um ihre Stellung zu festigen oder auszubauen.

Algorithmen machen Preise, überwachen, personalisieren

Mit Blick auf den Anwendungsbereich sind aus wettbewerbsrechtlicher Sicht vor allem Algorithmen interessant, die sich auf Wettbewerbsparameter wie etwa Preise auswirken (können). Unternehmen setzen Algorithmen unter anderem zur dynamischen Preisbildung ein. Hierbei werden Preise unter Berücksichtigung verschiedener Faktoren wie Nachfrage, Kosten und Kapazitäten des jeweiligen Anbieters – aber auch Wettbewerberpreise – gebildet und gegebenenfalls automatisch angepasst.

Ebenso verbreitet sind reine Monitoring-Algorithmen, sie dienen beispielsweise der Preisbeobachtung. Eine weitere Kategorie stellen Ranking- und Personalisierungsalgorithmen dar. Ranking-Algorithmen können auf Vergleichsportalen, E-Commerce Plattformen oder Suchmaschinen eingesetzt werden. Personalisierungsalgorithmen werden klassischerweise dazu genutzt, Kunden möglichst passgenaue Produktvorschläge zu machen.

Automatisierter Marktmissbrauch?

Wenn marktmächtige Unternehmen Algorithmen nutzen, gibt es mehrere potenzielle wettbewerbsrechtliche Stolpersteine: Algorithmen können einerseits auf Ebene der Marktmacht zu berücksichtigen sein – namentlich dann, wenn sie potenzielle Wettbewerber aus dem Markt heraushalten. Dann wirken sie als sogenannte Marktzutrittsschranken und (mit-)begründen damit eine marktbeherrschende Stellung.

Algorithmen können aber auch für die Frage relevant werden, ob konkret ein Missbrauch vorliegt. Etwa wenn Unternehmen sich weigern, Wettbewerbern Zugang zu dem Algorithmus zu gewähren oder Informationen über algorithmische Schnittstellen preiszugeben.

Setzen Unternehmen überhöhte Preise (Preishöhenmissbrauch), bieten sie dasselbe Produkt unterschiedlichen Kunden zu unterschiedlichen Preisen an (Preisdiskriminierung) oder behandeln zB Plattformbetreiber eigene Produkte auf der eigenen Plattform im Vergleich mit Produkten von Wettbewerben bevorzugt (Selbstbevorzugung), können auch dies möglicherweise kritische Verhaltensweisen sein, die mittels eines Algorithmus begangen werden.

Bislang haben Algorithmen in der Praxis des BKartA nur am Rande eine Rolle gespielt. Im Anschluss an die Insolvenz der Air Berlin waren kurzfristig Preiserhöhungen bei Lufthansa Tickets auf einzelnen Strecken zu beobachten, auf denen die Lufthansa zuvor mit Air Berlin im Wettbewerb stand. Nach Vorermittlungen sah das BKartA davon ab, ein Verfahren einzuleiten – in Ermangelung eines festzustellenden missbräuchlichen Verhaltens. Die Behörde stellte bei dieser Gelegenheit klar, dass es ohne Bedeutung sei, ob Preiserhöhungen auf einen Preisalgorithmus oder menschliche Intervention zurückzuführen waren. Verwende ein Unternehmen einen Algorithmus zur Preisfestsetzung, sei es damit selbstredend nicht von seiner Verantwortung entbunden.

Auf dem Weg zur digitalen Hausordnung

Das BKartA scheint sich bei dem Thema Algorithmen derzeit in der Erkenntnis- und Findungsphase zu befinden. Die Fallpraxis ist noch sehr überschaubar. Das mag daran liegen, dass die Materie sowohl in technischer als auch in rechtlicher Hinsicht sehr komplex ist und es bisher an einem großen Fall fehlte.

Auffallend ist aber, dass die Wettbewerbshüter – wie in vielen Bereichen in der Digitalwirtschaft – sehr planvoll vorgehen, um die zugrundeliegenden Prozesse und Zusammenhänge zu durchdringen. Das gemeinsame Arbeitspapier mit den Franzosen und das kürzlich veröffentlichte Papier lassen sich getrost als deutliche weitere Schritte auf dem Weg zu einer digitalen Hausordnung werten.

Dies manifestiert sich auch im Referentenentwurf für die 10. GWB-Novelle, die treffenderweise unter "Digitalisierungsgesetz" firmiert. Der kürzlich veröffentlichte Entwurf enthält einige Neuerungen im Bereich der Missbrauchsaufsicht, in denen sich vor allem Klassiker aus dem Abschlussbericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 sowie den Facebook- und Amazon- Verfahren des Bundeskartellamts wiederfinden.

Fokus der 10. GWB Novelle sind damit Plattformen und sonstige zweiseitige Märkte sowie Daten. Vor allem für Digitalunternehmen, die sich auf zweiseitigen Märkten bewegen, werden die geplanten Neuerungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht besonders relevant. Auch Algorithmen können hierbei an unterschiedlicher Stelle eine Rolle spielen – wenn sie Verhaltensweisen, die unter die Aufsicht der Wettbewerbsbehörden fallen, ermöglichen und/oder unterstützen.

Der Autor Marcel Nuys ist Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills und berät regelmäßig Unternehmen im Kartell- und Wettbewerbsrecht. Die Autorin Juliana Penz-Evren ist Associate im Brüsseler Büro der Kanzlei.