Strafrechtler diskutieren über Triage: Wie ent­scheiden, wer sterben muss?

Als in Italien die Beatmungsgeräte nicht ausreichten, um alle Covid-19-Patienten zu beatmen, stellte sich auch in Deutschland eine uralte Frage neu, die hierzulande bisher gesetzlich nicht geregelt ist: Wen sollen Ärzte retten, wenn unmittelbar lebenswichtige Ressourcen so begrenzt sind, dass die Entscheidung, den einen Patienten zu versorgen, zwangsläufig den Tod eines anderen Patienten bedeutet? Aktuell können die Ärzte die Entscheidung selbst treffen, strafbar machen sie sich wegen einer rechtfertigenden Pflichtenkollision nicht: In der Situation können sie nur einen Menschen behandeln, den anderen Patienten lassen sie also nur sterben, um den einen zu retten. 

Ob man diese Rechtslage ändern sollte, wer das tun sollte und wenn ja, nach welchen Kriterien? Das fragte sich am Mittwoch das Who-is-Who der deutschen Strafrechtslehre bei einer Online-Tagung zur Triage in der Strafrechtswissenschaft, veranstaltet von Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Lehrstuhlinhaber in Würzburg, und Prof. Dr. Elisa Hoven, Inhaberin des Strafrechtslehrstuhls in Leipzig.  

Diskutiert wurde über grundsätzliche strafrechtliche Fragen und so manches rührte an Grundlagen des deutschen Strafrechts. Die Strafrechtler stellten sich aber auch anderen Perspektiven und sogar der Realität. Ethiker und Philosophen kamen ebenso zu Wort wie der Justiziar der Bundesärztekammer, der Direktor einer Notaufnahme und repräsentativ befragte Bürger. Und während der Veranstaltung gingen, quasi live, Fragen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ein, die darauf schließen lassen, dass Karlsruhe sich mit der Frage, ob der Gesetzgeber Vorgaben für die Triage machen muss, offenbar detailliert beschäftigen will.  

Alter, Erfolgsaussicht, Dringlichkeit, Systemrelevanz? 

Zählt jeder Mensch gleich? Schließt die sogenannte  Basisgleichheit es aus, Vorgaben dafür zu machen, wer leben und wer sterben darf? In einer nach Angaben von Elisa Hoven repräsentativen Umfrage der Universität Leipzig, des MPI und der Forschungsgruppe g/d/p sollten 1.069 Teilnehmende entscheiden, wem von zwei Erkrankten sie das lebensrettende Beatmungsgerät zuteilen würden oder ob das Los entscheiden sollte. Dabei zeigten die Menschen sich vor allem von zwei Kriterien überzeugt. Zumindest bei einem erheblichen Altersunterschied stellten sie ab auf das Alter der fiktiven Betroffenen: Vor die Wahl gestellt, einen 80-Jährigen oder einen Fünfjährigen zu retten, entschieden sich 77 Prozent für das Kind, 20 Prozent der Befragten für das Los. 

Die Juristen taten sich damit schwerer. Was sowohl Prof. Dr. Thomas Weigend von der Universität Köln als auch Prof. Dr. Helmut Frister und der Philosophieprofessor Prof. Dr. Dieter Birnbacher aus Düsseldorf als diskriminierend rundweg ablehnten, hält Elisa Hoven für fair: Die Lebenserfahrung, die die Alten schon gemacht hätten, würde den Jungen sonst genommen. 

Die auch von der Direktorin des Max-Planck-In­sti­tut, Prof. Dr. Tatjana Hörnle, vertretene vermittelnde Auffassung, das Alter dann zu berücksichtigen, wenn andere klinische Faktoren nicht zur Differenzierung geeignet sind, ist in der Praxis schon Realität. Das Alter werde erst entscheidungsrelevant, wenn zwei Patienten in der gleichen Prioritäten-Gruppe sich nur im Alter unterscheiden, erklärte Dr. Markus Wehler, Direktor der Zentralen Notaufnahme in der Augsburger Uniklinik. Und fügte hinzu, dass meist ohnehin beide Patienten älter seien und zudem ein fitter 90-Jähriger mit hoher Wahrscheinlichkeit 100 Jahre alt werden könne, während ein eher gebrechlicher 65-Jähriger das 70. Lebensjahr nicht erreichen könnte. 

Einigkeit erzielten die Juristen am Dienstag einzig beim Merkmal der klinischen Erfolgsaussicht der Behandlung, das auch die meisten der in der Umfrage Befragten für am wichtigsten hielten. Allerdings blieb in der Diskussion offen, wie genau diese Erfolgsaussicht definiert sein soll. Die Fragen liegen auf der Hand: Soll nur eine komplette Gesundung zählen? Was wäre, wenn jemand zwar überleben, aber sicher oder auch nur mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit erhebliche bleibende Folgeschäden davontragen würde? Auch die Dringlichkeit der Behandlung oder die Systemrelevanz eines der Patienten, zum Beispiel also eine erkrankte Ärztin oder ein Krankenpfleger, erwiesen sich als knifflige Kriterien. Kriterien sozialer Verantwortung zogen die Teilnehmenden eher nicht in Betracht, während die in der Umfrage Befragten eine Mutter einer alleinstehenden Frau vorgezogen hätten. 

Und wenn die Behandlung schon begonnen hat?

Und das waren noch die einfacheren Fragen. Komplexer entwickelte sich die Diskussion, ob zwei praktisch unterschiedliche Konstellationen auch rechtlich verschieden zu bewerten sind. Unter den Begriff der Triage wird neben der Entscheidung, Patientin B statt Patient A an das Behandlungsgerät anzuschließen (sog. Ex-ante-Triage) auch die Situation gefasst, dass Patient A bereits beatmet wird, als Patientin B eingeliefert wird (Ex-post- oder auch Verlaufstriage). Ändert das die rechtliche Bewertung? 

Das könnte unter Wertungsgesichtspunkten so sein, weil ein Patient, dessen Behandlung bereits begonnen hat, eine Art von Vertrauensschutz genießen könnte, also darauf vertrauen darf, dass diese Behandlung nicht wieder abgebrochen wird. Bricht der Arzt sie dennoch ab, würde er sich strafbar machen. Hörnle nannte als Grundlage ein Teilhabe- statt einem bloßen Abwehrrecht des Patienten, Frister stellte darauf ab, ob das Beatmungsgerät bereits zur Rechts-Person gehöre, Merkel sprach von einem intakten Gesamtzustand. Aber ab wann wäre das der Fall, und bis wann? Und wie übertragbar wäre die befürchtete Covid-19-Konstellation auf andere denkbare Fälle? Der Justiziar der Bundesärztekammer, Karsten Scholz, wies darauf hin, dass Triage-Situationen sich nicht nur bei lebenserhaltenden Geräten oder Organtransplantationen, sondern auch bei dauerhafter Medikation stellen können und eine unterschiedliche rechtliche Behandlung nicht nachvollziehbar wäre. 

Eine andere rechtliche Bewertung der Ex-Post-Triage könnte sich zudem aus dogmatischen Gründen ergeben. Wenn man die Extubation von Patient A als aktives Tun und nicht als Unterlassen qualifiziert, wäre das Instrument der rechtfertigenden Pflichtenkollision, das die Ärzte nach geltendem Recht bei der Ex-Ante-Triage vor einer Strafbarkeit bewahrt, nicht mehr anwendbar. Auch der rechtfertigende Notstand aus § 34 Strafgesetzbuch fände keine Anwendung. Vielmehr würde sich der Arzt, der Patient A extubiert, wegen Totschlags strafbar machen - es sei denn, man fände einen dogmatisch neuen Weg, indem man zum Beispiel die Handlungs- und die Unterlassungspflicht als ausnahmsweise normativ gleichwertig betrachten würde. 

Das BVerfG hat Fragen

Über allem aber schwebte die Frage, ob es überhaupt Regelungen braucht und wer sie gegebenenfalls schaffen sollte. Das reichte von der Überzeugung, dass mit Blick auf den Wesentlichkeitsgrundsatz der Gesetzgeber den Ärzten positiv Kriterien für die Entscheidung vorgeben müsse über eine Regelung im Berufsrecht bis hin zur Auffassung, dass die Entscheidung weiterhin komplett den Ärzten überlassen bleiben sollte. 

Praktiker Wehler sprach sich wie auch Rechtslehrer und Ex-Ethikratsmitglied Merkel dafür aus, den Medizinern nur einen Korridor vorzugeben, der negativ zum Beispiel verbotene Diskriminierungen ausschließt, ihnen aber sonst die freie Entscheidung belässt. Unter Diskriminierungen fasste er auch bestimmte Vorerkrankungen, die für die Triage-Entscheidung keine Rolle spielen dürften, beispielhaft nannte er Diabetes und Herzerkrankungen.

Der Notfallmediziner, in dessen Klinik es schon jetzt ein von der klinischen Versorgung getrenntes Triage-Team sowie ein Review-Komitee gibt, erklärte, Regelungen könnten sich an schon existierenden medizinethischen Kriterien und Vorgaben orientieren. 

Er regte auch qualitative Vorgaben dafür an, welche Ärzte die Entscheidung treffen. "Das kann man nicht jedem Approbierten überlassen", so der Arzt unter Hinweis auf die Hirntoddiagnostik, die "auch nicht jeder machen" dürfe. Eine Triage-Entscheidung erfordere relativ viel Berufserfahrung sowie Kenntnis von Akutsituationen.  

Gut möglich, dass eine solche Regelung bald Realität wird. So teilte Bundesärztekammer-Justiziar Scholz während der Tagung am Dienstagnachmittag mit, dass just in dem Moment bei der Ärztekammer ein Schreiben des BVerfG eingegangen sei. Hintergrund ist ein Verfahren mehrerer Menschen mit Behinderungen und Vorerkrankungen, die erreichen wollen, dass das BVerfG dem Gesetzgeber aufgibt, verbindlich zu regeln, wen Ärzte bei Engpässen retten sollen. Einen entsprechenden Eilantrag lehnte das höchste deutsche Gericht im Juli ab, weil die Prüfung im Eilverfahren nicht möglich sei. 

Die Verfassungsbeschwerde sei aber nicht von vorneherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so das BVerfG im Juli. Nun bitten die Karlsruher Richter die Ärztekammer um Stellungnahme dazu, wie bisher im klinischen Alltag mit Kapazitätsgrenzen umgegangen wird, zum Beispiel mit Blutkonserven in der Notaufnahme. Zudem wollen sie wissen, wer diese Entscheidungen derzeit trifft und welche gesetzlichen Vorgaben die medizinische Praxis bislang binden - im Berufsrecht, Verwaltungsrecht und Strafrecht. Das BVerfG schließt mit den Fragen, ob die Triage in Deutschland gesetzlich geregelt werden sollte und welche Vor- und Nachteile damit verbunden wären. 

Wer das Karlsruher Urteil zur Sterbehilfe kennt, kann sich ausmalen, wie detailliert Vorschläge aus Karlsruhe ausfällen könnten. Die Frist zur Stellungnahme gegenüber dem BVerfG läuft bis zum 15. Dezember.