Pre-Employment Due Diligence: Woran Karrieren scheitern oder: Das Internet kann nicht vergessen
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Waren Personalentscheider früher auf die ihnen vom Bewerber zugesandten Unterlagen und Informationen beschränkt, steht ihnen heute das gesamte Web 2.0 zur Verfügung, um potentielle Mitarbeiter zu überprüfen – und eventuell schon vorab abzulehnen. Aber waren da nicht noch das Persönlichkeitsrecht und der Datenschutz? Wie viel Check ist rechtlich zulässig? Und wo sind die Grenzen?
Die Online-Reputation beeinflusst Bewerber-Chancen maßgeblich. Nach einer im Februar 2010 veröffentlichten Microsoft-Studie suchen 59 % aller Personalentscheider Informationen zu Bewerbern im Internet. Rund 16 % haben schon Bewerber aufgrund von Online-Informationen abgelehnt. Die Hauptgründe: unpassende Kommentare in Internet-Foren über Arbeitgeber, unpassende Fotos oder Videos, unpassender Lebensstil, falsche Angaben in der Bewerbung.
Diesem Befund entspricht, dass geschätzt 30 % aller Bewerber im Vorstellungsgespräch die Unwahrheit sagen. Und ca. 80 % haben Spuren im Internet hinterlassen. Viele Personalentscheider greifen daher auf einen Background Check für Bewerber zurück, auch Pre-Employment Due Diligence genannt. Und diese findet vor allem online statt.
Arbeitsrechtlich versteht man unter einem Background Check ein Tool, das Informationen über Charakter, Fähigkeiten, Zuverlässigkeit und Integrität einer Bewerberin bzw. eines Bewerbers online beschafft. Ursprünglich hat sich der Background Check Online, also im Internet, aus dem Background Check Offline entwickelt. Der Background Check Offline greift vor allem in der realen Welt auf Arbeitszeugnisse, polizeiliches Führungszeugnis, Auskunft aus Gewerbezentralregistern, Schufa-Auskunft, Gesundheitszeugnisse oder einfach auf Fragen im Bewerbungsgespräch zurück. Der Background Check Online geht aber viel weiter und bedient sich zum Beispiel an Social-Networking-Seiten (Stayfriends.de, XING.de, StudiVZ.net usw.) im Internet.
Was der Bewerber nicht freiwillig preisgibt, ist für Personaler besonders interessant
Es liegt in der Natur der Sache, dass der Background Check vor allem auf das so genannte B-Profil zielt. Das sind die Informationen, die der Bewerber gerade nicht freiwillig zur Verfügung stellt. Das sogenannte A-Profil (Anschreiben, Bewerbungsunterlagen oder Lebenslauf) interessiert weniger, denn es liegt der Personalabteilung ja schon vor.
Der rechtliche Rahmen von Background Checks ist aber durchaus umstritten. Zunächst steht der verfassungsrechtlich garantierten freien Einstellungsentscheidung eines Unternehmens (Art. 12 Grundgesetz (GG)) das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) gegenüber. Letzteres verbietet eine umfassende Ausforschung der Persönlichkeit und umfasst nach neuester Rechtsprechung auch die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (BVerfG, Urt. v. 28.02.2008, Az. 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07). Und jeder Bewerber kann ein diskriminierungsfreies Einstellungsverfahren nach §§ 1, 6 Abs. 1 S. 2, 7 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verlangen.
Im Weiteren spielt das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) eine besondere Rolle. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist ein Background Check regelmäßig eine Datenerhebung oder sogar Datenverarbeitung. Und datenschutzrechtlich steht jede Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten unter einem Erlaubnisvorbehalt. Das bedeutet, die Erhebung, wie sie durch den Background Check geschieht, ist nur zulässig, wenn sie durch das Datenschutzrecht oder durch eine andere Rechtsvorschrift erlaubt ist oder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt.
In der Praxis zeigt sich, dass eine datenschutzrechtlich wirksame Einwilligung beim Background Check fast nie vorkommt, was sich schon aus der Art der recherchierten Informationen (so genanntes B-Profil) ergibt.
Regelmäßig wird für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit von Background Checks ins Feld geführt, durch das laufende Bewerbungsverfahren sei der Rechtfertigungstatbestand des § 32 BDSG gegeben, nach dem personenbezogene Daten eines Bewerbers oder Arbeitnehmers für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen.
Was ist erlaubt?
Doch da das Web 2.0 fast unbegrenzte Recherche- und Informationsmöglichkeiten bereit hält, besteht das Informationsrecht des Unternehmens nicht unbeschränkt. Als Faustregel gilt: Je mehr eine Information an die Anforderungen der zu besetzenden Stelle bzw. die beruflichen Qualifikationen eines Bewerbers anknüpft, desto eher ist der Informationsanspruch gegeben. Umgekehrt ist die Informationsbeschaffung umso unzulässiger, je weiter in das Persönlichkeitsrecht bzw. den privaten Hintergrund eines Bewerbers eingedrungen wird.
So hat der Bewerberdatenschutz seine Unschuld verloren. Im Gegenteil: Bewerberdatenschutz im Web 2.0 ist ein heißes Eisen. Manche fürchten schon, so werde der Persönlichkeits- und Datenschutz zur Einstellungsbremse. Auf jeden Fall gilt für Personalentscheider und Kandidaten: Haben Sie ein Auge auf die Online-Identität im Bewerbungsverfahren.
Der Autor Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner in einer internationalen Sozietät von Rechtsanwälten und Steuerberatern am Standort Essen. Er ist Autor zahlreicher Beiträge zu arbeitsrechtlichen Themen in der Fach- und Wirtschaftspresse.
