Wahlrecht vor dem BVerfG: "Es trifft gerade zwei Oppo­si­ti­on­s­par­teien"

Es waren zwei intensive Tage in Karlsruhe. Vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ging es um das vor gut einem Jahr geänderte Wahlrecht. Eine breite Front von Klägern will verhindern, dass dieses Wahlrecht bestehen bleibt.  

Die Reform der Ampel-Koalition sieht vor, den Bundestag, der aktuell 734 Abgeordnete umfasst, dauerhaft auf 630 Sitze zu verkleinern. Deshalb wurden Überhang- und Ausgleichsmandate abgeschafft. Und weil es keine Überhangmandate mehr gibt, werden die Wahlkreissieger mit den schwächsten Erststimmen-Ergebnissen nicht in den Bundestag einziehen. Daneben wurde auch die Grundmandateklausel abgeschafft, die Parteien den Einzug in den Bundestag ermöglichte, wenn sie zwar an der 5-Prozent-Hürde scheiterten, aber mindestens drei Direktmandate in den Wahlkreisen holten.  

Am ausführlichsten wurde in Karlsruhe über die Kappung der Wahlkreismandate diskutiert. Doch richtig lebhaft wurde es auf der Richterbank erst, als es um die Abschaffung der Grundmandateklausel ging. Hier zeigte sich dann auch, wie politisch Verfassungsrecht sein kann und auch muss.  

Gesetzgebungsverfahren ohne Anstand? 

Vorweg wurde über das Gesetzgebungsverfahren im März 2023 gesprochen. Die Abschaffung der Grundmandateklausel war von der Ampel-Mehrheit ganz überraschend erst kurz vor der Beschlussfassung eingebracht worden. An einem Sonntag wurde der Plan über die Medien bekannt, am Mittwoch wurde der Änderungsantrag im Innenausschuss eingebracht und am Freitag beschloss der Bundestag das Gesetz.  

Rechtsanwalt Christian Kirchberg, der zusammen mit Gregor Gysi die Linke vertrat, sprach von einer Überraschungsentscheidung, denn noch in der ersten Lesung wollte die Koalition ausdrücklich an der Grundmandateklausel festhalten. Alexander Dobrindt (CSU) monierte, das Verfahren lasse "demokratischen Anstand" vermissen. 

Die Gießener Rechtsprofessorin Jelena von Achenbach, die mit dem Berliner Rechtsprofessor Christoph Möllers und Florian Meinel, Jura-Professor in Göttingen, den Bundestag vertrat, verteidigte die Eile der Koalition. "Es kann ein politisches Momentum geben, das man nicht verstreichen lassen kann, sonst könnte alles wieder zerfasern, wieder zerfallen". Das sollte wohl heißen: Wenn die Ampel-Koalition sich tatsächlich auf etwas einigt, sollte es im Bundestag sofort beschlossen werden, bevor neuer Streit ausbricht.  

Aber kann der Verzicht auf eine ausreichende parlamentarische und gesellschaftliche Diskussion wirklich mit den Bedürfnissen einer hyperlabilen Koalition gerechtfertigt werden? Möglicherweise wird das Gericht darauf keine Antwort geben, da Verfahrensmängel vor allem von CSU und Linksfraktion thematisiert wurden und hier Probleme mit der Zulässigkeit bestehen, wie das Gericht andeutete. Die CSU ist als Partei nicht direkt vom parlamentarischen Verfahren betroffen. Und die Bundestagsfraktion der Linken besteht nach der Abspaltung des Bündnis Sarah Wagenknecht (BSW) nicht mehr, hat also kein Rechtsschutzbedürfnis. 

Dennoch diskutierten die Richter angeregt über das Thema. Richter Thomas Offenloch verwies auf die Verfahrensautonomie des Bundestags, die zu beachten sei. Auch Richter Ulrich Maidowski zeigte sich zögerlich. Dagegen forderte Richterin Christine Langenfeld, dass es bei solchen parlamentarischen Schnellverfahren zumindest eine Missbrauchskontrolle geben müsse. Richter Holger Wöckel schlug vor, dass das BVerfG vor allem dann das parlamentarische Verfahren intensiver kontrollieren sollte, wenn der Bundestag (wie beim Wahlrecht) in eigener Sache entscheidet.  

Die Richter suchten erkennbar noch nach Maßstäben, die sie demnächst in einem anderen Verfahren - zum Heizungsgesetz - beschließen müssen. 

Maßstab für Wahlrechtsänderungen 

Den größten Raum in der mündlichen Verhandlung nahm die Diskussion der neuen Zweitstimmendeckung ein. Künftig sollen Wahlkreissieger nur dann tatsächlich Abgeordnete werden, wenn ihr Mandat vom Zweitstimmenergebnis gedeckt ist. Die Gewählten mit den schlechtesten Erststimmen-Ergebnissen sollen leer ausgehen. Das Modell hat zwar noch personalisierte Elemente, ist im Ergebnis aber ein reines Verhältniswahlrecht ohne Überhangmandate. 

Rechtsprofessor Heinrich Lang von der Uni Greifswald, der mit dem Heidelberger Rechtsprofessor Bernd Grzeszick die CDU/CSU-Bundestagsabgeordneten vertrat, stellte ein Prüfungsmodell für Wahlrechtsänderungen vor. Modifikationen eines bestehenden Wahlsystems seien an Art. 38 Grundgesetz (GG) zu messen, es genüge ein sachlicher Grund. Dagegen gelte bei einem wahlrechtlichen Systemwechsel Art. 21 GG, der die Chancengleichheit der Parteien garantiert. Danach wäre jede evidente Benachteiligung einer Partei verboten. Lang sieht im neuen Wahlrecht einen Systemwechsel, weil Wahlkreisgewinner:innen nun nicht mehr sicher ein Mandat erhalten können. 

Bundestags-Vertreterin Jelena von Achenbach betonte dagegen die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Er könne das Wahlrecht jederzeit ändern. Dieses müsse reformierbar sein, um auf neue Lagen wie die Aufblähung des Bundestags reagieren zu können. Es gebe hier keinen Bestandsschutz und keine Pfadabhängigkeit. Die Wahlrechtsgleichheit gelte nur innerhalb eines Wahlsystems. Dementsprechend sei bei einer Änderung des Wahlrechts auch keine Rechtfertigung erforderlich, nicht einmal ein sachlicher Grund.  

Eingriff in die Freiheit der Wahl? 

Ähnlich umstritten war die Frage, ob die Zweitstimmendeckung des neuen Wahlrechts einen (rechtfertigungsbedürftigen) Eingriff in die Wahlfreiheit darstellt. Rechtsprofessor Kyrill-Alexander Schwarz, der die CSU vertrat, sah eine Ungleichbehandlung darin, dass die meisten Wahlkreisgewinner anschließend Abgeordnete werden, manche aber eben nicht. Der Vertreter des Freistaats Bayern, Rechtsprofessor Markus Möstl, stimmte zu: "Hier wird die Ungleichbehandlung zum System erhoben." 

Dagegen sah Rechtsprofessorin Sophie Schönberger, Bevollmächtigte der Bundesregierung, keinen Eingriff in die Gleichheit der Wahl: "Hier werden alle gleich behandelt." Für alle gälten die gleichen Zuteilungsregeln. "Gleicher geht es nicht", so Schönberger. Man solle nicht versuchen, über die Systemfrage eine Gleichheitsfrage zu konstruieren.  

Überschätzte Bedeutung der Wahlkreise? 

Eingangs hatte Doris König, die Vorsitzende des Zweiten Senats, betont, dass die Integrationsfähigkeit der Bundestagswahl für das Gericht maßgeblich sein werde. Hierfür hatte sich der Senat die Politikprofessoren Frank Decker und Thorsten Faas als Sachverständige eingeladen.  

Decker betonte, die Bedeutung der Wahlkreiswahl werde überschätzt. "Vier von zehn Wählern kennen den Unterschied zwischen Erst- und Zweitstimme nicht." Die meisten kennen auch die örtlichen Wahlkreiskandidaten nicht, ergänzte Faas. Die Wahl der Wahlkreiskandidaten erfolge in der Regel nach Parteipräferenz. "Die Kurven von Erst- und Zweitstimmen laufen auf der Zeitachse deshalb weitgehend parallel", so Decker.  

Abgeordnete, die über die Landesliste ihrer Partei in den Bundestag einziehen, kümmerten sich genauso intensiv um den heimischen Wahlkreis wie direkt gewählte Abgeordnete, betonte Decker. Die Bürger wenden sich mit Anliegen auch nicht stets an den direkt gewählten Abgeordneten, sondern eher an einen Abgeordneten ihrer Parteipräferenz.  

Zugleich werde die politische Legitimation der Wahlkreis-Abgeordneten immer geringer, erläuterte Faas. Bei der letzten Bundestagswahl 2021 genügte im Schnitt bereits ein Stimmanteil von 33 Prozent für ein Direktmandat. Grund sei die zunehmende Zersplitterung der Parteienlandschaft. Der niedrigste Stimmanteil eines Wahlkreissiegers lag bei nur 18 Prozent, "das heißt: mehr als 80 Prozent wollten einen anderen Kandidaten als Abgeordneten". Nur im Wahlkreis Aurich (Ostfriesland) hatte der direkt gewählte Abgeordnete mehr als 50 Prozent der Erststimmen erzielt.  

Zwar habe nach dem alten Wahlrecht zunächst jeder Wahlkreis einen direkt gewählten Abgeordneten, so Decker. Am Ende der Wahlperiode sehe dies aber anders aus. Wegen Tod des Abgeordneten, Übernahme von Regierungsämtern oder aus anderen Gründen waren im Herbst 2021 immerhin 14 von 299 Wahlkreisen verwaist. Denn die Nachrücker der ausgeschiedenen Abgeordneten kamen von der Landesliste und damit in der Regel nicht aus dem entsprechenden Wahlkreis. 

Akzeptanz des Wahlrechts  

Mit großem Pathos trat demgegenüber Bayerns Innenminister Joachim Herrmann (CSU) auf. "In der ganzen EU gibt es keinen Staat, in dem ein gewählter Abgeordneter nicht ins Parlament kommt." Auch in Deutschland habe bisher gegolten: "Gewählt ist gewählt". Das neue deutsche Wahlrecht mit seiner Kappung der Wahlkreismandate führe die Demokratie ad absurdum, so Herrmann. "Die Vertretung jedes Wahlkreises im Bundestag durch einen gewählten Wahlkreisabgeordneten ist für die Repräsentanz des gesamten Volkes unverzichtbar." Das neue Wahlrecht bringe eine erhebliche Gefährdung der Akzeptanz demokratischer Wahlen und der Demokratie insgesamt mit sich. Herrmann erinnerte daran, dass die Demokratie derzeit zunehmend von "systemfeindlichen Leuten" in Frage gestellt werde.  

Auch Kyrill-Alexander Schwarz (Vertreter der CSU) warnte: "Das neue Wahlrecht führt bei der Wahlkreiswahl zur Sinnentleerung der Begriffe von Wahl und Stimme". CSU-Landesgruppenchef Alexander Dobrindt sprach vom "Wahlrecht des getäuschten Wählers".  

Christoph Möllers (Bundestag) räumte ein, die Kappung sei "keine schöne Lösung, niemand mag sie". Er hielt den Klägern aber entgegen. "Der Abgeordnete repräsentiert nicht den Wahlkreis, sondern das gesamte deutsche Volk." 

(Hilfsweise) Rechtfertigung eines Eingriffs 

Auch wenn die Bundestags-Seite eigentlich einen Eingriff in die Gleichheit der Wahl verneint, so sieht sie hilfsweise doch eine Rechtfertigung gegeben. Das Anwachsen des Bundestags durch Überhang- und Ausgleichsmandate habe eine Reform erforderlich gemacht. Christoph Möller verwies auf übereinstimmende Aufforderungen der letzten drei Bundestagspräsidenten, darunter Norbert Lammert und Wolfgang Schäuble (beide CDU). Dagegen sprach der CSU-Vertreter Kyrill-Alexander Schwarz von "Populismus"; die Funktionsfähigkeit des Bundestags sei überhaupt nicht gefährdet. 

Jelena von Achenbach (Bundestag) entgegnete, man müsse mit einer Reaktion nicht warten, bis eine Arbeitsunfähigkeit des Parlaments eingetreten ist, denn dann wäre es zu spät. Vielmehr müsse der Bundestag eine "Selbstreformfähigkeit" zeigen, weil dies die Bürger erwarten. Auch Sophie Schönberger warnte vor Akzeptanzproblemen, sollte eine Verkleinerung des Bundestags nicht gelingen. Hier konterte Günter Krings, rechtspolitischer Sprecher der CDU/CSU: "Die Bürger erwarten eher eine Reformfähigkeit in Sachfragen." 

Welche Alternativen gäbe es? 

Unter dem Gesichtspunkt eines milderen Mittels wurden auch andere Wege angesprochen, wie der Bundestag verkleinert werden könnte.  

Verfassungsrichterin Christine Langenfeld brachte den völligen Verzicht auf eine Wahlkreiswahl ins Gespräch, dann könne es auch keine Überhangmandate mehr geben. Ähnlich der Vorschlag von Politikprofessor Frank Decker: Wenn es (wie 1949) nur noch eine Stimme gebe, mit der zugleich Partei und Wahlkreisbewerber gewählt werden, gebe es ebenfalls keine Überhangmandate. Die federführende Richterin Astrid Wallrabenstein brachte ein Quorum von 30 Prozent oder 40 Prozent der Wahlkreisstimmen ins Spiel. Wenn ein Wahlkreissieger dieses Quorum nicht erreicht, würde ihm auch kein Mandat zustehen. Rechtsprofessor Bernd Grzeszick (Vertreter der CDU/CSU-Abgeordneten) schlug eine Verrechnung von Überhangmandaten mit Listenmandaten der gleichen Partei aus anderen Bundesländern vor. Das wäre aber gerade bei der CSU schwierig, die ja nur in Bayern antritt. Minister Joachim Herrmann schlug sogar eine Reduzierung der Zahl der Wahlkreise vor, obwohl die CSU diesen Ansatz jahrelang blockiert hatte.  

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Bekenntnisfreude der Richter zur Grundmandatsklausel 

Lebhaft und bekenntnisfreudig wurden die Richter:innen, als es um den Wegfall der Grundmandateklausel ging. Dieser Wegfall würde vor allem Linke und CSU belasten, weil sie möglicherweise bundesweit unter fünf Prozent der Wählerstimmen bleiben und sie den Parlamentseinzug nicht mehr alternativ über drei oder mehr Direktmandate sicherstellen können.  

Richter Holger Wöckel wies darauf hin, dass die Regelung eine "seit Jahrzehnten staatstragend im Parlament befindliche Partei" bedrohe. Richterin Christine Langenfeld monierte, dass bei einem Wegfall der CSU-Mandate die politische Grundströmung CDU/CSU in geringerem Maße im Bundestag vertreten sein wird. Richter Ulrich Maidowski fand es auffällig, dass die Neuregelung "gerade zwei Oppositionsparteien" treffe. Und Richter Thomas Offenloch fragte, ob man nicht auch die "historisch gewachsene Struktur" bewahren müsse.  

Rechtsprofessor Florian Meinel (Bundestag) wies mehrfach darauf hin, dass er Schwierigkeiten habe, die Äußerungen der Richter:innen verfassungsdogmatisch einzuordnen - worauf ihm meist flexible Begriffe wie "Repräsentationsgedanke" oder "Integrationsfunktion" zugerufen wurden.  

Richterin Langenfeld erinnerte an eine BVerfG-Entscheidung von 1997, wonach die Grundmandateklausel verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist. Damals ging es um die PDS, die Vorgängerpartei der Linken. Heute müsse man sogar überlegen, so Langenfeld, ob eine Grundmandateklausel nicht sogar verfassungsrechtlich geboten wäre, wenn sonst eine "hoch-erfolgreiche Partei, die fast alle Direktmandate gewinnt, möglicherweise nicht mehr im Bundestag vertreten ist".  

Florian Meinel konterte: "Es gibt im Wahlrecht keinen Bonus für vergangene Verdienste." Das Problem der CSU sei nicht das neue Wahlrecht, sondern dass ihr Wählerzuspruch schwindet. Ähnlich sah es Sophie Schönberger (Bundesregierung): "Das Wahlrecht ist nicht dazu da, verminderten Wählerzuspruch auszugleichen." Die Grundmandateklausel sei vielmehr eine neue Ungleichbehandlung, so Schönberger, weil sie nur CSU und Linken helfe. "Die FDP droht auch an der Fünf-Prozent-Hürde zu scheitern, hätte aber keine Chance, sich über drei Direktmandate zu retten.  

Auch Politikprofessor Thorsten Faas sprach sich gegen Grundmandatsklauseln aus, weil kein schlüssiges Konzept dahinterstehe. "Bremen hat nur zwei Wahlkreise, dort kann eine regional starke Partei gar nicht drei Direktmandate holen", argumentierte Faas. "Auch eine Partei, die bundesweit in den Wahlkreisen oft auf Platz 2 liegt, hätte nichts davon, weil nur die Wahlkreissieger als bedeutsam gelten."  

Absenkung der 5-Prozent-Hürde? 

Eine andere Lösung bot der Verein "Mehr Demokratie an", der schon lange die 5-Prozent-Hürde kritisiert, weil zunehmend mehr Wähler:innen nicht mehr im Bundestag repräsentiert seien. "Das allein legt es schon nahe, eine Absenkung der Sperrklausel zu prüfen", sagte Rechtsprofessor Thorsten Kingreen, der den Verein vertrat. "Wenn nun aber noch die mildernde Wirkung der Grundmandateklausel wegfällt, dann wirkt dies wie eine Verschärfung der Sperrklausel", so Kingreen. Der Gedanke, dass eine Sperrklausel ohne Grundmandateklausel eine verschärfte Sperrklausel ist, leuchtete auch den Richter:innen Rhona Fetzer und Peter Frank ein.  

Auch Politikprofessor Frank Decker plädierte für eine Absenkung der Fünf-Prozent-Hürde. Früher habe diese die Funktionsfähigkeit des Parlaments gesichert, indem vor allem "Randparteien" ausgeschlossen wurden. Heute aber habe eine neue Partei wie das BSW von Sarah Wagenknecht kein Problem, in Sachsen ins Parlament zu kommen, während SPD, Grüne und FDP dort an der Fünf-Prozent-Hürde scheitern könnten. "Es macht keinen Sinn, die demokratischen Parteien wegzusperren, die für Regierungsbildung, Richterwahl und Verfassungsänderungen gebraucht werden", sagte Decker, "das gefährdet eher die Funktionsfähigkeit des Parlamentarismus." 

Nur Florian Meinel (Bundestag) sprach sich entschlossen für die Beibehaltung der Fünf-Prozent-Hürde aus. Diese habe zum Erfolg der Demokratie in Deutschland beigetragen, weil sie die Konzentration zu großen Volksparteien förderte und Abspaltungen entmutigte. "Parteien, die an der Fünf-Prozent-Hürde scheitern, sollten nicht über das Wahlrecht lamentieren, sondern den Wählern ein besseres Angebot machen."  

Hoffnung auf ein schnelles Urteil 

Das BVerfG wurde nun von allen Seiten aufgefordert, möglichst schnell sein Urteil zu fällen und zu veröffentlichen, weil die Parteien Ende Juni mit der Kandidatenaufstellung beginnen wollen und dann wissen müssen, welches Wahlrecht gilt. 

Wenn das Gericht die Wahlrechtsreform der Ampel bestätigt, hätten die Parteien ab Urteil Rechtssicherheit. Doch damit rechnet nach der mündlichen Verhandlung kaum jemand. Wenn das Gericht umgekehrt die Wahlrechtsreform beanstandet, dann muss es dem Gesetzgeber Zeit geben. Das deutsche Wahlrecht ist hochkomplex und es gäbe vermutlich viele Möglichkeiten, auf eine Verfassungswidrigkeit der Ampel-Reform zu reagieren.  

Naheliegend wäre, dass das Gericht dem Gesetzgeber mehrere Jahre Zeit gibt, das Bundeswahlgesetz anhand von neuen Vorgaben zu reformieren. Für die nächste Bundestagswahl im Jahr 2025, deren Vorlauf aber schon in wenigen Wochen beginnt, könnte das BVerfG selbst richterrechtliche Vorgaben machen - die nach der Bundestagswahl automatisch wieder außer Kraft treten. So wäre trotz der knappen Zeit die Wahl noch zu retten.