BGH-Urteil zu Lockspitzeln: Aus Klein-Dea­lern keine Groß-Dealer machen

Wenn man den Koalitionsvertrag liest, könnte man zum Schluss kommen, dass das aktuelle Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) keine große Bedeutung mehr hat. Denn die Ampel plant immerhin ein "grundsätzliches Verbot der Tatprovokation". Nun sind Koalitionsverträge aber nicht bindend und das Wort "grundsätzlich" ist recht dehnbar, so dass die nun verkündete BGH-Entscheidung (Urt. v. 16. 12. 2021, Az. 1 StR 197/21) vielleicht doch recht zukunftsträchtig ist.

Zwei Kleindealer werden verführt

Konret ging es um zwei Brüder aus Pakistan, die in einem Asylheim in Emmendingen (Südbaden) lebten. Sie handelten in kleinem Stil mit Drogen, um die Sucht des Älteren zu finanzieren. Er kaufte Marihuana und Kokain für den Eigengebrauch und verkaufte jeweils die Hälfte weiter.

Die Polizei hatte auf die beiden Pakistani und ihre Lieferanten einen aus Afghanistan stammenden verdeckten Ermittler angesetzt. Er kam im März 2020 mehrfach vorbei und kaufte kleine Mengen Drogen, zum Beispiel zehn Gramm Marihuana für 100 Euro. Immer wieder fragte er, ob er auch "größere Mengen" bekommen könne. Schließlich wollte er drei Kilo Marihuana und hundert Gramm Kokain kaufen, im Wert von rund 20.000 Euro.

Die Brüder sagten zu, hatten aber Probleme, die Ware zu beschaffen. Ihnen half dann ein deutscher LKW-Fahrer, der zumindest das Marihuana auftreiben konnte. Bei der Übergabe griff die Polizei zu.

LG Freiburg gewährt nur Strafmilderung

Das Landgericht Freiburg verurteilte im Februar 2021 den älteren Bruder (heute 36) als Haupttäter zu drei Jahren und zwei Monaten Haft, den jüngeren Pakistani (34) zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ohne Bewährung und den 30-jährigen Deutschen zu zwei Jahren mit Bewährung. Die Tatprovokation durch den verdeckten Ermittler wertete es jeweils strafmildernd.

Der jüngere Bruder, der inzwischen abgeschoben wurde, ließ das Urteil rechtskräftig werden, doch der ältere Pakistani und der Deutsche gingen in Revision zum BGH. Das Urteil sei aufzuheben und das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen. Die Anwälte der beiden, Jan-Georg Wennekers und Jan-Carl Janssen, beriefen sich auf ein aktuelles Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, Urt. v. 15. 10. 2020 - Akbay u.a, Az.: 40495/15 u.a.), das als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation die Strafreduzierung nicht ausreichen ließ.

Das Lockspitzel-Problem

Grundsätzlich dürfen verdeckte Ermittler im Drogenmilieu durchaus als Scheinkäufer auftreten, um Dealer auf frischer Tat festnehmen zu können. Die Rechtsprechung verlangt aber, dass die Dealer bereits "tatgeneigt" sein müssen und dass der Lockspitzel keinen Druck ausübt.

Problematisch sind deshalb Lockspitzel-Einsätze, bei denen Personen zu Taten angestiftet werden, die sie ohne polizeiliche Anstiftung gar nicht oder nicht in diesem Umfang begangen hätten. Für erforderlich hält es die Rechtsprechung aber jeweils, dass der Ermittler auch in erheblicher Weise auf den späteren Täter eingewirkt hat, zum Beispiel indem er ihn drängte oder einen besonders guten Preis zu zahlen versprach.

Das aktuelle BGH-Urteil

An diese Grundsätze knüpfte der 1. Strafsenat des BGH unter dem Vorsitzenden Richter Rolf Raum nun an und präzisierte diese. Der BGH hob das Freiburger Urteil im Fall der beiden Pakistani auf und verwies den Fall an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Nur das Urteil im Fall des LKW-Fahrers blieb bestehen.

Der BGH hatte Ende November mündlich verhandelt, weil sich die fünf Richter des Senats zunächst nicht einig waren.

Nachweis der Aufstiftung erforderlich

Wenn ein Klein-Dealer von einem Lockspitzel angestiftet wird, größere Drogen-Mengen zu besorgen, nannte Richter Raum dies eine "Aufstiftung". Im Fall der beiden Pakistani lag eine solche Aufstiftung laut BGH schon deshalb nahe, da die beiden zunächst gar nicht wussten, wie sie solch große Mengen besorgen sollen. Das Landgericht müsse nun aber noch mehr aufklären, wie tief die beiden Männer bisher in den Drogenhandel verstrickt waren.

Richter Raum machte aber klar, dass Scheinkäufe sich grundsätzlich in der Größenordnung bewegen müssen, für die bereits ein polizeilicher Verdacht besteht. "Es kann nicht sein, dass sich ein V-Mann in die Kneipe setzt und wartet, bis ihm jemand einen Joint verkaufen will, um den Verkäufer dann zu Drogengeschäften in unermesslicher Höhe zu überreden", sagte Raum bei der Urteilsbegründung.

Nachweis der Manipulation erforderlich

Auch die Kommunikation zwischen dem verdeckten Ermittler und den beiden Pakistani müsse noch besser aufgeklärt werden. Denn eine Aufstiftung allein genüge nicht. Der Lockspitzel müsse auch physischen oder psychischen Druck ausgeübt haben.

Unzulässiger Druck liegt laut Richter Raum nicht nur vor, wenn ein Spitzel zu Drohungen greift. Auch jede andere Form der "Manipulation" sei unzulässig. Im konkreten Fall hatte der verdeckte Ermittler immer betont, Afghanen und Pakistani müssten zusammenhalten. Ob ein solcher Appell an landsmannschaftliche Verbundenheit bereits als Manipulation zu werten ist, muss nun das Landgericht prüfen.

Rechtsfolge Verfahrenshindernis

Eher beiläufig wurde deutlich, dass für den 1. BGH-Strafsenat als Rechtsfolge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nur die Annahme eines Verfahrenshindernisses in Betracht kommt. Selbstverständlich war das nicht. Zwar hat der EGMR schon seit Jahrzehnten gefordert, ein Verfahrenshindernis oder ähnliches anzunehmen. Doch der BGH und auch das Bundesverfassungsgericht hielten dies nur in extremen Fällen für erforderlich. In der Regel genüge die Minderung der Strafe.

Auch eine Entscheidung des 2. BGH-Strafsenats unter dem damaligen Vorsitzenden Thomas Fischer hatte im Jahr 2015 für kein breites Umdenken gesorgt und war eher als Ausreißer betrachtet worden. So hatte das Landgericht Freiburg im konkreten Fall weiter die Strafzumessungslösung angewandt. Und auch die Bundesanwaltschaft hielt diese Lösung in der mündlichen Verhandlung für angemessen.

Mittelbare Tatprovokation

Im Fall des deutschen LKW-Fahrers, der letztlich die großen Drogenmengen besorgte, ließ der BGH das Urteil bestehen, weil die Tatprovokation auf ihn weder direkt noch indirekt eingewirkt hatte. Die bloße Kausalität - ohne das Locken des Lockspitzels hätten ihn die Brüder nicht beauftragt - genügt offensichtlich nicht.

Zwar könne auch eine mittelbare Tatprovokation rechtsstaatswidrig sein, so Richter Raum, allerdings müsse der ausgeübte Druck dann weitergegeben werden. Denkbar wäre zum Beispiel, dass der von einem V-Mann erpresste Hauptäter einem Gehilfen von seiner Not erzählt und jener ihm dann aus Mitleid behilflich ist. Eine solche Folgewirkung auf den LKW-Fahrer sei hier aber nicht ersichtlich gewesen, so Richter Raum.

Immerhin wurde die Aufhebung des Urteils gem. § 357 Strafprozessordnung auf den jüngeren Bruder erstreckt, obwohl dieser gar keine Revision eingelegt hatte.