BAG bejaht Mindestlohn für ausländische Pflegekräfte: Häus­liche Pflege bald unbe­zahlbar?

Demografischer Wandel und zeitgleicher Pflegekräftemangel – eine Kombination, die viele Familien mit pflegebedürftigen Angehörigen vor schier unlösbare Probleme stellt. Als einzige Möglichkeit bleibt oft nur die Anstellung einer günstigen häuslichen Pflegekraft aus dem Ausland. 

Die in diesem Fall klagende Arbeitnehmerin, eine bulgarische Altenpflegerin, wurde im April 2015 auf Vermittlung einer deutschen Agentur nach Deutschland entsandt, um eine über 90-Jährige Berlinerin zu betreuen. Arbeitsvertraglich festgelegt war eine tägliche Arbeitszeit von sechs Stunden und eine wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden. Die Arbeitnehmerin sollte dafür den damaligen Mindestlohn von 8,50 Euro pro Stunde erhalten und sich mit der Bedingung einverstanden erklären, keine Überstunden zu machen.  

Die Altenpflegerin lebte in der Wohnung der Dame und leistete eine umfassende häusliche Betreuung. Sie half im Haushalt, beim Essen und bei der Körperpflege und leistete Gesellschaft. Da die Dame nachts mehrfach aufstehen musste und dies nicht mehr allein schaffte, musste die Pflegerin sich auch nachts bereithalten und mit offener Tür im Nebenzimmer schlafen. 

Ein Streit führt zum anderen 

Freizeit?Die gebe es nicht, schließlich sei seine Mutter ständig auf Hilfe angewiesen, so der Sohn der zu betreuenden Dame. Als die Bulgarin dennoch vehement Freizeit einforderte, wurde ihr Arbeitsverhältnis Ende September 2016 beendet.  

Im Herbst 2018 klagte sie dann Vergütung nach dem Mindestlohngesetz für 2015 und 2016 ein - und zwar für eine Arbeitszeit von 24 Stunden pro Tag an sieben Tage der Woche. Für 2015 forderte sie daher eine Nachzahlung von circa 44.000 Euro, für 2016 in einem Parallelverfahren eine in Höhe von ungefähr 52.000 Euro, jeweils abzüglich der bereits gezahlten Vergütung. 

Ihre Argumente: Bei der Betreuung habe sie nicht nur 30 Wochenstunden, sondern rund um die Uhr gearbeitet oder war in Bereitschaft. Tatsächlich habe sie täglich von circa 6:30 Uhr bis zwischen 22 und 23 Uhr gearbeitet. Auch nachts habe sie sich in ständiger Bereitschaft halten müssen, um der zu betreuenden Dame im Bedarfsfall zu helfen. Daher sei auch diese Zeit als vergütungspflichtige Arbeitszeit einzuordnen. 

Leere Versprechen der Vermittlungsagentur? 

Die vor dem BAG beklagte Arbeitgeberin hielt dagegen: Sie schulde den gesetzlichen Mindestlohn nur für die arbeitsvertraglich vereinbarten 30 Wochenstunden, in denen alle Aufgaben ohne Weiteres hätten erledigt werden können. Bereitschaftsdienst sei gerade nicht vereinbart gewesen. Sollte die Pflegerin tatsächlich mehr gearbeitet haben, sei dies nicht auf Veranlassung der Arbeitgeberin erfolgt. Rein freiwillig habe die Arbeitnehmerin mehr geleistet. Dafür sei sie als Arbeitgeberin aber nicht verantwortlich. Wegen des Pflegebedarfs während der Nacht hätte man schließlich auf Windeln zurückgreifen können.  

Daraus, dass in der Leistungsbeschreibung und Bedarfserhebung als angedachter Einsatz eine „24-Stunden Betreuung/Pflege“ angeführt war, ergebe sich nichts Anderes, führte die beklagte Vermittlungsagentur fort. Auf ihrer Webseite stehe dazu in den Fragen und Antworten, dass man diese Bezeichnung gerade nicht wörtlich nehmen dürfe. Sie diene nur Marketingzwecken und der besseren Auffindbarkeit im Internet. 

Das Arbeitsgericht Berlin gab der Klage der Arbeitnehmerin erstinstanzlich statt. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LAG) änderte das Urteil insoweit ab, als dass der Klägerin nur 21 Stunden tägliche Arbeitszeit zu vergüten seien (Urt. v. 17.08.2020, Az. 21 Sa 1900/19). Für drei Stunden habe sie sich der jederzeitigen Inanspruchnahme zumutbar entziehen können – etwa bei einem ausgiebigen Bad, bei Telefongesprächen oder Spaziergängen. 

Im Übrigen sei das Leistungsspektrum aber so umfangreich, dass es auf eine Rundumbetreuung hinausliefe. Die Altenpflegerin habe sich nämlich tatsächlich ständig in der Wohnung aufhalten und dort der hilfsbedürftigen Dame zur Verfügung stehen müssen. Aufgrund dieser besonderen Arbeitssituation habe die Arbeitnehmerin schon mit ihrer bloßen Anwesenheit im Haushalt der Dame faktisch Bereitschaftsdienst geleistet. Daher liege insofern vergütungspflichtige Arbeitszeit vor, so das LAG Berlin-Brandenburg. 

Den Verweis der Arbeitgeberin auf die eigentlich vereinbarten 30 Stunden ließ das LAG Berlin-Brandenburg nicht gelten. Für das vereinbarte Leistungsspektrum sei diese Stundenanzahl schlicht realitätsfern. Sich dennoch darauf zu berufen, würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens aus § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verstoßen.  

BAG hält Mindestlohngesetz für anwendbar – auch für Bereitschaftszeiten 

Gegen die Entscheidung des LAG legten beide Parteien erfolgreich Rechtsmittel ein. Das BAG traf zwar keine Entscheidung in der Sache, sondern verwies ans LAG zurück. Dennoch lassen sich schon der der bisher nur vorliegenden Pressemitteilung für die Pflegebranche wichtige Eckpunkte entnehmen. 

Das BAG stellt zunächst fest, dass das Mindestlohngesetz anwendbar ist – unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht. Dieses bestimmt sich nach Art. 8 der Verordnung Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) – und danach könnte in dem entschiedenen Fall auch das bulgarische Arbeitsrecht anwendbar sein.  

Dies ist jedoch gleich: Das BAG ordnet den gesetzlichen Mindestlohn nämlich als Eingriffsnorm ein, deren Einhaltung entscheidend für die Wahrung des öffentlichen Interesses Deutschlands ist. Damit ist klar, dass deutsche Gerichte den Mindestlohn nach Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO stets anzuwenden haben – auch wenn eigentlich ein ganz anderes Recht Anwendung findet. 

Dass der Mindestlohn nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu zahlen ist, stellte das BAG ebenfalls fest. Ein Bereitschaftsdienst kann auch darin bestehen, dass die Betreuungskraft im Haushalt der zu betreuenden Person wohnen muss und grundsätzlich verpflichtet ist, zu allen Tag- und Nachtstunden bei Bedarf Arbeit zu leisten. Eine 24-Stunden-Betreuung wie im entschiedenen Fall kann daher einen vergütungspflichtigen Bereitschaftsdienst darstellen. 

LAG muss Sachverhalt erneut prüfen 

Weniger deutlich fällt die Pressemitteilung des BAG hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit und des Bereitschaftsdienstes aus. Es sei zwar nicht fernliegend, dass die Arbeitnehmerin mehr als die vertraglich festgelegten 30 Stunden in der Woche gearbeitet hat. 

Allerdings habe das LAG den Vortrag der Arbeitgeberin nicht hinreichend nach § 286 Zivilprozessordnung (ZPO) gewürdigt, sondern ihn als treuwidrig zurückgewiesen. Auch bei der Feststellung, dass die Arbeitnehmerin drei Stunden Freizeit am Tag gehabt habe, habe das LAG unsauber gearbeitet. Es fehle für diese Schätzung an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten.  

Deswegen wurde das LAG-Urteil aufgehoben und zurückverwiesen. Das LAG wird nun noch einmal bewerten müssen, in welchem Umfang die Arbeitnehmerin Vollarbeit und Bereitschaftsdienst geleistet hat und wie viel Freizeit sie tatsächlich hatte.„Oma ohne Polin?“ 

Noch ist in dieser Sache also nicht das letzte Wort gesprochen. Dass der Mindestlohn zu zahlen ist, auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes, so viel ist jedoch klar.  

Wie Pflegevermittlungen darauf reagieren, bleibt abzuwarten. Höhere Lohnkosten werden letztlich bei den betreuungsbedürftigen Personen und deren Familien landen. Beim aktuellen Mindestlohn von 9,50 Euro pro Stunde erhielte eine 24-Stunden-Betreuungskraft aktuell 6.840 Euro brutto im Monat. Inwieweit das Geschäftsmodell der Pflegekräftevermittlungen aus dem Ausland so Bestand haben kann, ist fraglich.  

In der Praxis stellt sich dabei aber noch eine ganze andere Frage: Wirtschaftliche Abhängigkeit und Informationsdefizite werden viele Betreuungskräfte aber wohl weiterhin davon abhalten, ihre Rechte geltend zu machen. 

Die Autorin Anja Dombrowsky ist Rechtsanwältin und Partnerin bei der Kanzlei Oppenhoff in Frankfurt am Main.