Due Diligence bei Immobilientransaktionen: BGH ver­schärft Auf­klär­ungspf­lichten des Ver­käu­fers

Die Praxis bei (Immobilien-)Transaktionen folgte bisher einem weitgehend identischen Ablauf: Der Verkäufer eröffnet dem Käufer einen zumeist virtuellen Datenraum. Dort haben der Käufer und ggfs. dessen Berater die Gelegenheit, die dort mehr oder weniger systematisch aufbereiteten Unterlagen zum Zielobjekt zu prüfen. Der Käufer fordert anschließend Ergänzungen im Rahmen eines Q&A-Prozesses an, oder der Verkäufer stellt aus sonstigen Gründen zu einem späteren Zeitpunkt weitere Dokumente in den Datenraum ein.

Im verhandelten Kaufvertrag folgte sodann der Ausschluss der Gewährleistung und darüber hinaus eine mehr oder weniger umfassende Kenntnisfiktion zu Lasten des Käufers. Die Idee dahinter: Was der Käufer aus dem Datenraum kennt oder bei Anwendung der üblichen Sorgfalt kennen musste, kann keine Haftung zu Lasten des Verkäufers begründen. Dem Wissenden geschieht kein Unrecht, wenn er sich in Kenntnis der Umstände des Kaufobjekts und seiner wesentlichen preisbildenden Faktoren zu einem daran orientierten Preis mit dem Verkäufer einigt.

Die aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 15. September 2023 (Az. V ZR 77/22) könnte diese Praxis maßgeblich verändern.

Sanierungsmaßnahmen über 50 Millionen Euro nötig

In dem zugrunde liegenden Fall hatten die Parteien über den Kauf mehrerer Gewerbeeinheiten für insgesamt 1,5 Millionen Euro verhandelt. Das Gesamtobjekt war als Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) aufgeteilt. Der Verkäufer hatte einen virtuellen Datenraum eingerichtet, dort Dokumente eingestellt und dem Käufer und dessen Beratern Zugang verschafft. Der Verkäufer stellte an einem Freitag vor dem für den Montag geplanten Beurkundungstermin noch das Protokoll einer WEG-Versammlung ein. Aus dem ergab sich die Notwendigkeit sehr umfangreicher Sanierungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum mit einem Volumen von bis zu 50 Millionen Euro. Ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Ausführung war nicht gefasst. Im Kaufvertrag erklärte der Verkäufer, ihm seien keine konkret geplanten Instandhaltungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum bekannt, die die Instandhaltungsrücklage überstiegen. Die Parteien beurkundeten die Transaktion wie geplant am Montag. In der Folgezeit beschloss die Eigentümergemeinschaft tatsächlich die Ausführung der Maßnahmen.

Der Käufer focht den Kaufvertrag an und stützte die Anfechtung auf die Unrichtigkeit der vorgenannten Erklärung des Verkäufers und warf diesem zudem Arglist vor. Der Verkäufer habe nicht gesondert auf die möglicherweise notwendige kostenintensive Instandhaltung hingewiesen.

Nachdem er sich in den Vorinstanzen Niederlagen eingeholt hatte, legte der Käufer gegen das Urteil des Oberlandesgerichts (OLG Celle, Urt. v. 29.03.2022, Az. 4 U 50/21) Revision ein und verlangte die Rückabwicklung des Kaufvertrags.

Einstellen heißt nicht bekanntgeben

Der BGH nahm sowohl eine Pflichtverletzung wegen der unzutreffenden Erklärung des Verkäufers gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als auch eine arglistig unterbliebene Aufklärung an. Der Käufer sei daher zur Rückabwicklung des Kaufvertrags berechtigt.

Zentrales Argument des BGH ist, dass das schlichte Einstellen von Dokumenten in den Datenraum nicht automatisch die Unterstellung als bekannt rechtfertige. Dazu sei es vielmehr erforderlich, den Käufer gesondert auf den Umstand hinzuweisen. Dies gelte jedenfalls bei solch wesentlichen Umständen, die erkennbar für den Käufer von besonderer Bedeutung seien und über die der Käufer nach Treu und Glauben eine Aufklärung verlangen könne.

Der BGH nimmt damit Bezug auf seine bestehende Rechtsprechung. Danach genügt es nicht, dem Verkäufer eine Vielzahl von nicht näher systematisierten Dokumenten (virtuell oder in Papierform) zu übergeben (BGH, Urt. v. 23.09.2022, Az. V ZR 133/21, Urt. v. 14.09.2018, Az. V ZR 165/17, Urt. v. 11.11.2010, Az. V ZR 245/10). Es sei dem Käufer nicht zumutbar, die wesentlichen Informationen erst aus einem Berg von Papier herauszufiltern. Für das Filtern eines Mangels aus Finanzierungsunterlagen oder eines Ordners mit nicht näher systematisierten Objektdokumenten hatte der BGH dies bereits in der Vergangenheit entsprechend entschieden (BGH, Urt. v. 12.11.2010, Az. V ZR 181/09).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt ein solches Verhalten des "Versteckens wesentlicher Informationen" eine Verletzung der Aufklärungspflicht dar. Dies gelte gerade dann, wenn sich unter einer Vielzahl unwichtiger oder systematisch anderen Bereichen zuzuordnenden Dokumenten eben auch solche Informationen befanden, die von wesentlicher Bedeutung für den Käufer und seine Entscheidung waren. Dem Käufer sei nicht zuzumuten, die sprichwörtliche "Nadel im Heuhaufen" zu suchen.

Prüfung am Wochenende nicht zu erwarten

Darüber hinaus begründet der BGH seine aktuelle Entscheidung neben dem unterbliebenen gesonderten Hinweis auf die wesentlichen Umstände auch mit einem zeitlichen Element. Das Einstellen in den Datenraum sei am Freitag und daher am letzten Arbeitstag vor der Beurkundung erfolgt. Damit habe allein das Wochenende zwischen der Möglichkeit der Kenntnisnahme und der Beurkundung gelegen. Am Wochenende sei jedoch nicht mehr damit zu rechnen gewesen, dass der Käufer nochmals den Datenraum prüfe und so Kenntnis von dem folgenschweren WEG-Protokoll nehme.

Auch der Umstand, dass der Käufer im Allgemeinen eine rechtliche Due Diligence (übersetzt: gebotene Sorgfalt) des Kaufgegenstands durchgeführt habe, rechtfertige keine andere Beurteilung, Dies befreie den Verkäufer nicht von seiner Pflicht, den Käufer auf besonders wichtige Umstände gesondert hinzuweisen.

Zwar erkennt der BGH an, dass die Durchführung einer professionellen Due Diligence durch den Käufer unter Hinzuziehung von erfahrenen Beratern auf die Aufklärungspflichten einen Einfluss haben kann. Dies ließe aber keinesfalls jegliche Aufklärungspflicht des Verkäufers entfallen. Auch dieser Umstand sei im Ergebnis nur einer von vielen, die in eine Gesamtwürdigung des Einzelfalls einzubeziehen sei.

Kriterien für notwendige Hinweise erkennbar

Ungeachtet dessen, dass der Senat mehrfach den Einzelfallcharakter der Entscheidung betont, lassen sich doch gewisse Kriterien erkennen, an denen der BGH seine Prüfung der Notwendigkeit eines gesonderten Hinweises festmacht.

Dies sind im Einzelnen:

•    Ob und wenn ja, in welchem Umfang der Käufer eine Due Diligence durchführt;

•    wie der Datenraum und der Zugriff hierauf strukturiert und organisiert sind (Suchfunktion / Update-Anzeigen etc.);

•    welcher Art die relevante Information ist und in welchen Informationshintergrund sie eingebettet ist.

Angesichts dieser Kriterien erscheint folgende Prognose nicht allzu gewagt: Der BGH wird eine gesonderte Aufklärungspflicht bei einer professionellen Due Diligence durch erfahrene Berater mit einer ausreichenden verfügbaren Zeit zur Prüfung auch der letzten Dokumente vor dem Beurkundungstermin bei gleichzeitig klarer Struktur und Aufbereitung des Datenraums wohl weiterhin ablehnen. Umgekehrt wird der nicht von erfahrenen Beratern unterstützte Käufer, der seine Informationen aus einer unstrukturierten Dropbox des Verkäufers bezieht, wohl deutlich eher gesondert und in einer adressatengerechten Weise auf wesentliche Umstände hinzuweisen sein– jedenfalls dann, wenn der Verkäufer einen auf Dauerbestand ausgerichteten Kaufvertrag anstrebt.

Interessant und nicht ganz frei von Wertungswidersprüchen ist dabei vor allem, dass der BGH gegenüber dem allzu sorglos und ohne Beratung agierenden Käufer erkennbar denjenigen benachteiligt, der sich sorgfaltsgerecht verhält und professionelle Berater hinzuzieht.

Damit verbleibt leider eine zu bedauernde Rechtsunsicherheit für den breiten und durchaus nuancenreichen Graubereich zwischen diesen Extremen. Dem sorgfältig handelnden Verkäufer ist zu empfehlen, im Zweifel gesondert und dokumentiert auf potenziell wesentliche Umstände hinzuweisen und sich bereits vor dem eigentlichen Transaktionsgeschehen bei der Vorbereitung des Datenraums professionelle Hilfe zu holen. Als weitere Maßnahme ist zu erwägen, kaufvertraglich ein Datum zu vereinbaren, bis zu dem Unterlagen noch Berücksichtigung finden und der einige Tage vor der Beurkundung liegt.

Leises Rütteln an der Kenntnisfiktion

Aus heiterem Himmel kommt die Entscheidung nicht. Der BGH hat an dem Prinzip der Kenntnisfiktion der übergebenen Objektdokumentation schon zuvor leise und weitgehend unbemerkt gerüttelt und in den vergangenen Jahren schrittweise die Messlatte für die Aufklärung höher gelegt. So hatte der BGH den Verkäufer bereits dazu verpflichtet, den Käufer auch ungefragt über ihm bekannte, wesentliche Umstände des Kaufgegenstands aufzuklären. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn für den Käufer tatsächlich die Möglichkeit bestand, sich selbst aus der Objektdokumentation Kenntnis von der relevanten Information zu verschaffen (BGH, Urt. v. 11.11.2011, Az. V ZR 245/10 zur Frage des Überbaus auf ein anderes Grundstück). Diese Pflicht leitet der BGH aus dem gesetzlichen Verbot arglistigen Verhaltens ab (BGH, Urt. v. 01.02.2013, Az. V ZR 72/11 zu Aufklärungspflichten des Verkäufers bei einem unzutreffenden Bild der Ertragsfähigkeit einer Immobilie). Dies kann nicht nur durch aktives Handeln (Aufstellen falscher, unvollständiger oder irreführender Behauptungen), sondern eben gerade auch durch das Unterlassen ausreichender Aufklärung über wesentliche Umstände verwirklicht werden.

Ihr Rechtfertigung findet diese Bewertung des BGH darin, dass der Verkäufer als Eigentümer im Regelfall über einen Wissens- oder Informationsvorsprung gegenüber dem Käufer verfügt. Er hat daher eher als der Käufer Kenntnis von den neuralgischen Punkten des Kaufgegenstands.

Der Autor Jan Hellner ist Partner im Berliner Büro der globalen Kanzlei Dentons im Immobilienwirtschaftsrecht mit einem Fokus auf Hotelimmobilien und Gewerberaummietrecht.