Das BMG hat nicht gegen Vergaberecht verstoßen: Es war wir­k­lich drin­gend

Das Bundesgesundheitsministerium (BMG) hat nicht gegen Vergaberecht verstoßen, als es die Prüfgesellschaft EY beauftragte, die Beschaffung von Schutzmasken abzuwickeln. Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) hat den Nachprüfungsantrag eines Rechtsanwalts als unbegründet zurückgewiesen (Beschl. v. 28.08.2020; Az.: VK 2-57/20). Der Beschluss wurde am Montag veröffentlicht.

Es musste schnell gehen, als die Coronapandemie im März um sich griff: In einem sogenannten Open-House-Verfahren hatte das Ministerium von Jens Spahn Schutzausrüstung, insbesondere Schutzmasken, geordert. Jedes Unternehmen, das die Bedingungen erfüllen konnte, die vom Ministerium vorgegeben waren, sollte Anspruch auf einen Vertragsschluss haben. Konkret bedeutete das unter anderem: Die Firmen sollten innerhalb einer bestimmten Frist mindestens 25.000 Masken zu einem festgesetzten Preis liefern.

Letztlich wurden mehrere hundert Verträge geschlossen – mit solch einer Menge war im Vorfeld nicht gerechnet worden. Die Abwicklung dieser Geschäfte konnte das Gesundheitsministerium nicht aus eigenen Kräften stemmen. Es suchte sich externe Hilfe und beauftragte EY direkt als zuvor ausgesuchten Bieter, in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Lagen "dringliche, zwingende Gründe" vor?

Aus Sicht des Hanauer Rechtsanwalts Harald Nickel hat das Ministerium damit gegen Vergaberecht verstoßen. Seiner Ansicht nach hätte ein öffentlich bekanntgemachtes Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen, zumindest eines mit mehreren Bietern. Da er sich und seine Sozietät als potenzieller Bieter übergangen fühlte, rügte er die Vergabe zunächst und stellte anschließend einen Nachprüfungsantrag.

Das Gesundheitsministerium rechtfertigte die Direktvergabe an EY unter anderem mit Verweis auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 Vergabeverordnung (VgV). Ein öffentlicher Auftraggeber kann dieser Regelung zufolge auf einen Teilnahmewettbewerb verzichten, wenn "äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte", es nicht zulassen, die vergaberechtlich sonst üblichen Mindestfristen einzuhalten.

Dabei dürfen die Umstände zur Begründung dieser äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Mit der Covid-19-Pandemie habe ein solches Ereignis vorgelegen, so das Gesundheitsministerium.

Es ging um den "Schutz von Leib und Leben"

Dieser Argumentation folgte die VK Bund im Wesentlichen. Der Nachprüfungsantrag des Rechtsanwalts sei zwar zulässig, aber unbegründet, entschied sie. "Äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die die Einhaltung der Mindestfristen für vorrangige Vergabeverfahrensarten nicht zuließen", seien mit der Coronakrise gegeben, heißt es in der Entscheidung.

Hätte das Ministerium EY nicht im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb beauftragt, sondern Anfang Mai ein Vergabeverfahren mit – wenn auch verkürzten – Fristen durchgeführt, so hätte eine Auslieferung der Schutzmasken sich um einen "nicht hinnehmbaren Zeitraum" verzögert, so die VK Bund. "Die Schwelle zur äußersten Dringlichkeit war angesichts des katastrophalen Notstands mit der Versorgung mit Schutzausrüstung definitiv überschritten." Der Abschluss des Betreibervertrags sei "äußerst dringlich im Sinne des Schutzes von Leib und Leben" gewesen.

Die Open-House-Vergabe war in Ordnung

Die Kritik des Antragstellers an der Open-House-Vergabe, die zu unerwartet vielen Verträgen und damit letztlich zur Beauftragung von EY führte, ließ die Kammer nicht gelten: Das Verfahren sei besonders zeiteffizient und habe sich angesichts des Schutzmaskennotstands als eine Maßnahme unter mehreren angeboten, um den Versuch einer schnellen Versorgung zu unternehmen. Dass das Open-house-Verfahren eine so große Anzahl von Verträgen generieren würde, sei nicht vorhersehbar gewesen. Im Gegenteil habe es weltweit einen Mangel an Schutzmasken gegeben und verschiedene Länder hätten sich in einer Konkurrenzsituation befunden.

Auch dass das Gesundheitsministerium EY direkt beauftragte, ohne Angebote anderer Interessenten einzuholen, hält die VK Bund für zulässig. Die Prüfgesellschaft sei bereits aufgrund von zwei Voraufträgen ab Anfang April in die Beschaffungsvorgänge eingebunden gewesen. Im Sinne der Leitlinien der Kommission zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie sei damit nur EY für die Leistungserbringung in Betracht gekommen, um sofort und nahtlos noch am Tag des Vertragsschlusses mit der Auftragsausführung beginnen zu können.

Gegen die Entscheidung der VK Bund kann noch sofortige Beschwerde beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf eingelegt werden.