Völkerrechtler zu Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS): Drohen Scha­dens­er­satz­klagen von Unter­nehmen?

Herr Professor Krajewski, die UN-Konferenz für Handel und Entwicklung (UNCTAD) warnt vor Klagen auf Grund von Investitionsschutzabkommen, mit denen Unternehmen Schadensersatz verlangen können, wenn sie von staatlichen Maßnahmen gegen die Covid-19-Pandemie betroffen sind. Die Nichtregierungsorganisation Corporate Europe Observatory (CEO) zeigt in einem Report, dass sich zahlreiche Großkanzleien auf solche Klagen vorbereiten. Wie schätzen Sie die Lage ein?

Aus den Finanz- und Wirtschaftskrisen der vergangenen Jahre wissen wir, dass Investoren, deren Geschäftszahlen eingebrochen sind, Klagen auf der Grundlage von Investitionsschutzabkommen ernsthaft prüfen. Man sieht auch, dass eine Reihe von Kanzleien, die in diesem Bereich tätig sind, ihre Mandanten auf diese Möglichkeit hinweisen. Insofern halte ich es für realistisch, dass es zu Investor-Staat-Streitigkeiten kommen wird, auch wenn man bisher nicht absehen kann, welche Investoren in welchen Ländern konkret eine Klage planen.

Wie könnten solche Fälle aussehen?

Das hängt natürlich davon ab, welche Staaten wie reagiert haben. Manche Länder des globalen Südens, etwa Indien, haben sehr früh sehr harte Beschränkungen verhängt, etwa einen strikten Lockdown. Da kann es schon sein, dass Investoren, diese Entscheidung grundsätzlich in Frage stellen. Möglich ist auch, dass ein Staat gegenüber ausländischen Investoren besonders hart durchgegriffen hat oder inländische Unternehmen bevorzugt behandelt. Außerdem könnte ich mir vorstellen, dass es um große Infrastrukturprojekte geht – so hat etwa Peru die Autobahnmaut teilweise ausgesetzt, was zu Verlusten bei beteiligten ausländischen Investoren geführt haben soll.

Andere Staaten haben versucht mit bestimmten Maßnahmen die Wasser-, Gas- und Stromversorgung sicherzustellen, auch wenn Bürger ihre Rechnungen zeitweise nicht bezahlen können. Drohen da ebenfalls Klagen?

Die Wasser- und Energieversorgung kann schnell ein Streitthema werden. Wir kennen Fälle aus der argentinischen Finanzkrise, in denen der Staat in die Preise für die Energieversorgung eingegriffen hat, auch da habe ausländische Investoren Schadensersatz geltend gemacht.

"Fast 3.000 bilaterale Investitionsschutzabkommen"

Die Investoren können sich in solchen Fällen auf Investitionsschutzabkommen berufen. Was steht da drin?

Investitionsschutzabkommen sind in der Regel Abkommen zwischen zwei Staaten, traditionellerweise zwischen einem Kapital exportierenden Staat und einem Kapital importierenden Staat. Inzwischen gibt es fast 3.000 solcher bilateralen Abkommen, hinzu kommen noch eine Reihe von Investitionsschutzkapiteln in regionalen Freihandelsabkommen. Die Abkommen enthalten in der Regel sehr allgemein gefasste Schutzstandards für Investoren, insbesondere normalerweise eine generelle Klausel, die ihnen eine "billige und gerechte" Behandlung zusichert. Außerdem schützen sie vor Diskriminierung gegenüber inländischen Investoren und vor entschädigungslosen Enteignungen, auch vor indirekten Enteignungen.

Wenn also ein Investor annimmt, dass er auf Grund einer Covid-19-Maßnahme benachteiligt oder faktisch enteignet wurde, kann er sich auf seine Rechte aus dem Investitionsschutzabkommen berufen und ein Schiedsgericht anrufen.

Und kann sich der Staat dann gegenüber dem Investor auf das öffentliche Interesse berufen, zum Beispiel geltend machen, dass Maßnahmen zur Eindämmung von Covid-19 dem Schutz der öffentlichen Gesundheit dienen?

Es gibt Abkommen, die enthalten eine entsprechende Klausel. Das ist aber die Ausnahme, die weitaus meisten Investitionsschutzabkommen enthalten keine konkreten Rechtfertigungstatbestände. Möglich ist, dass sich die Regierungen auf eine Notstandslage berufen – das haben Schiedsgerichte bei Wirtschafts- oder Finanzkrisen aber meistens abgelehnt. Die Covid-19-Pandemie ist etwas anderes. Wie die Schiedsgerichte sie einordnen werden, bleibt abzuwarten.

"Auf größere Veränderungen können Staaten damit nicht gut reagieren"

Wie läuft so ein Schiedsverfahren ab?

In der Regel benennt jede Partei einen Schiedsrichter, zudem wird ein dritter, neutraler Vorsitzender gesucht – entweder die Parteien können sich auf eine Person einigen oder sie wird von einer internationalen Organisation, etwa vom Sekretariat der ICSID, benannt, das ist International Center for Settlement of Investment Disputes bei der Weltbank. Dieses Dreier-Gremium entscheidet dann, ob es eine Verletzung des Abkommens erkennen kann und in welcher Höhe Schadensersatz gewährt wird oder eben nicht. Der Investor kann sich zumeist auch die Verfahrensordnung aussuchen, sehr häufig wird die Verfahrensordnung des ICSID gewählt, es gibt aber auch weitere Verfahrensordnungen etwa der UN-Handelsorganisation UNCITRAL oder der internationalen Handelskammer ICC.

Ausländische Investoren müssen sich also nicht an die staatlichen Gerichte wenden. Wann wird das zum Problem?

Investoren haben die Möglichkeit, den innerstaatlichen Rechtsweg zu umgehen. Das heißt, Fragen, von denen wir erwarten, dass sie von einem Verwaltungsgericht oder einem Verfassungsgericht geklärt werden, gelangen dort gar nicht hin.

Meiner Meinung nach sind Schiedsverfahren sinnvoll, wenn es um ganz konkrete Investor-Staat-Verträge geht, zum Beispiel um den Bau eines Flughafens. Da macht es Sinn, dass sich Staat und Investor darauf einigen, etwaige Streitigkeiten zu einem konkreten, umfangreichen Vertragswerk vor einem Schiedsgericht zu klären anstatt womöglich jahrelang vor den öffentlichen Gerichten Prozesse zu führen. Das Problem an den Investitionsschutzabkommen ist, dass sie den Staat sehr langfristig und allgemein binden. Auf größere Veränderungen – sei es eine Finanzkrise, sei es der Klimawandel oder eben Covid-19 – kann dann von staatlicher Seite nicht mehr gut reagiert werden.

Vor den Schiedsgerichte gilt: "Dulde und liquidiere"

Die Schiedsgerichte können Staaten aber nicht dazu verpflichten, bestimmte Maßnahmen aufzuheben oder zu unterlassen?

Nein, das ist die Besonderheit der Investitionsschutzabkommen, gerade im Vergleich zum deutschen Recht: Es gibt keinen Primärrechtsschutz, es geht immer direkt um den Schadensersatz. Wenn man sich mal an seine Grundrechtevorlesung erinnert, da hieß es doch immer: Artikel 14 Grundgesetz erlaubt kein "dulde und liquidiere". Die Investitionsschutzabkommen lassen das zu, das macht sie für die Investoren auch so attraktiv.

Wie lassen sich die Schiedssprüche vollstrecken?

Grundsätzlich ist ein Schiedsspruch vollstreckbar nach der New Yorker Konvention über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Praktisch ist das nicht so einfach, denn der jeweilige Investor muss erstmal Vermögen des jeweiligen Staats im Ausland finden, in das er vollstrecken kann. Oft ist das aber dann eben nicht vollstreckungsfähig, weil es sich etwa um Botschaften handelt.

Argentinien hat in der Finanzkrise irgendwann gesagt, man werde die Ansprüche der Investoren nicht bezahlen. Das war damals auch ein politisches Statement, aber das ist nicht der Standard – schließlich wirkt sich das auch auf das Investitionsklima aus. Die Zahl der Schiedssprüche zugunsten der Investoren fällt recht hoch aus und alles in allem verlassen sie sich auf dieses System.

Wie könnten Staaten jetzt reagieren, um Maßnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie abzusichern?

Es gibt erste Überlegungen für ein multilaterales Abkommen, mit dem sich die Staaten darauf einigen, Investitionsschutzklagen im Zusammenhang mit Covid-19-Maßnahmen auszuschließen. Das wäre sozusagen ein Anti-Corona-Investitionsklagen-Pakt, das International Institute for Sustainable Development (IISD) hat einen ersten, durchaus ernstzunehmenden Vorschlag gemacht. Man muss dann natürlich abwarten, wie die Schiedsgerichte darauf reagieren, wenn sich die Staaten hierauf einigen. Grundsätzlich ist es aber völkerrechtlich möglich, dass Staaten sich darauf einigen, Verträge für eine bestimmte Zeit auszusetzen.

Prof. Dr. Markus Krajewski hat den Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Völkerrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg inne. Einer seiner Forschungsschwerpunkte ist das internationalen Investitionsschutzrecht. Er berät regelmäßig UNCTAD und andere internationale Organisationen und Nichtregierungsorganisationen zum Wirtschaftsvölkerrecht. IISD hat er bei der Entwicklung des Vorschlags für ein Multilaterales Abkommen zur Aussetzung von ISDS-Verfahren gegen COVID-19-Maßnahmen unterstützt.