Mitgliedstaaten kündigen Abkommen: Ist der Inves­ti­ti­ons­schutz in der EU am Ende?

Der 5. Mai 2020 ist wohl ein Etappensieg für die Europäische Kommission: Sie ist ihrem Ziel, Investitionsschiedsverfahren innerhalb der Europäischen Union einen Riegel vorzuschieben, deutlich nähergekommen. Denn am 5. Mai hat die überwiegende Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten ihre innerhalb der EU bestehenden – nahezu 200 – bilateralen Investitionsschutzabkommen (Bilateral Investment Treaties, BITs) gekündigt. Österreich, Großbritannien, Finnland, Schweden und das sich seit jeher dem Investitionsschutzrecht verweigernde Irland haben das Kündigungsabkommen nicht unterzeichnet.

Nicht betroffen ist von dem Abkommen der Vertrag über die Energiecharta, der ebenfalls Investitionsschutzregeln enthält. Auch hier versucht die Kommission jedoch, die Anwendung auf vermeintlich innereuropäische Streitigkeiten zu unterbinden. Da neben den Mitgliedstaaten auch die EU selbst und Nicht-EU-Staaten den Vertrag unterzeichnet haben, ist die Ausgangslage für die Kommission ungleich schwieriger.

Das Ziel bilateraler Investitionsschutzabkommen besteht eigentlich unter anderem darin, privaten Investoren Schutz vor willkürlicher und diskriminierender Behandlung oder einer Enteignung durch ihren Gaststaat völkerrechtlich zu garantieren. Zugleich garantieren sie im Regelfall den Zugang zu unabhängigen internationalen Schiedsgerichten. Damit eröffnen sie Investoren die Möglichkeit, nicht auf die staatlichen Gerichte des Gaststaats vertrauen zu müssen.

Sobald das Kündigungsabkommen ratifiziert ist und in der Folge in Kraft tritt, wird es bestehende EU-interne BITs zwischen den Unterzeichnerstaaten beenden. Ebenso werden nach dem Wortlaut des Abkommens die sogenannten Sunset Clauses durch die Mitgliedsstaaten beendet. Dies sind Bestimmungen, die den Schutz der BITs für einen Übergangszeitraum von meist zehn bis 20 Jahren nach der Beendigung aufrechterhalten hätten.

Die Folgen für Investoren sind erheblich. Selbst Investoren, die im Vertrauen auf den Schutz völkerrechtlicher Abkommen investiert hatten, werden durch das Kündigungsabkommen im Fall einer diskriminierenden Behandlung oder Enteignung durch den Gaststaat, in dem sie das Investment getätigt haben, auf die staatlichen Gerichte eben dieses Staates oder unverbindliche Mediationsverfahren verwiesen. Bereits erstrittene Schiedssprüche sollen nicht mehr vollstreckt werden können.

Schlusspunkt von Spannungen…

Das Abkommen könnte den vorläufigen Schlusspunkt einer langen Geschichte von Spannungen zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) auf der einen Seite und den Verfechtern des Investitionsschutzes in der Wirtschaft und den Schiedsgerichten auf der anderen Seite bedeuten.

Das komplexe Verhältnis zwischen Europarecht und internationalem Investitionsrecht wurde immer wieder neu austariert: Angefangen 2007 mit dem Fall Eastern Sugar v. Tschechische Republik, (Schiedsspruch v. 12.4.2007, SCC No. 088/2004) in der das Schiedsgericht feststellte, dass Tschechiens aus einem BIT resultierende Verpflichtungen gegenüber Investoren nicht durch den späteren Beitritt zur EU tangiert wurden, bis zu Micula v. Rumänien (Schiedsspruch vom 11.12.2013, ICSID Case No. ARB/05/20) in dem eine "harmonische Auslegung" von BIT und Europäischen Verträgen diskutiert wurde.

Die Europäische Kommission, die das Rechtsprechungsmonopol des EuGH gefährdet sah, war schon 2010 von der Inkompatibilität von BITs zwischen EU-Mitgliedsstaaten und Europarecht überzeugt und forderte die Mitgliedsstaaten zur Beendigung ihrer BITs auf. Entscheidenden Rückenwind bekam sie allerdings erst durch die Achmea-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 06.03.2018, Az. C-284/16), in dem dieser Schiedsklauseln "wie" solche im Investitionsschutzabkommen zwischen der Slowakei und den Niederlanden für europarechtswidrig befand.

Dieses Urteil hatte auf völkerrechtlicher Ebene dann allerdings in der Praxis kaum Auswirkungen. Schiedsgerichte gehen bisher davon aus, dass ihre völkerrechtliche Zuständigkeit aus den Investitionsschutzabkommen von der Entscheidung nicht berührt wird. Aber die politische Wirkung der Entscheidung des EuGH half der Kommission; und mit dem Kündigungsabkommen ist sie nun beinahe am Ziel.

…kein Ende der politischen Debatte

Politisch ist ein Ende der Debatte um den innereuropäischen Investitionsschutz allerdings nicht in Sicht: Zwischen der noch von allen EU-Mitgliedsstaaten getragenen Erklärung hinsichtlich der Beendigung von Intra-EU-BITs und dem nun unterzeichneten Kündigungsabkommen verging ein halbes Jahr. Österreich, Großbritannien, Finnland und Schweden sind seither abgesprungen.

Die Kommission stuft die verbleibenden Abkommen jedenfalls weiterhin als europarechtswidrig ein. Nur neun Tage nach der Unterzeichnung des Abkommens leitete die Kommission bereits erste Schritte gegen Großbritannien und Finnland ein und forderte sie auf, EU-interne BITs zu beenden. Da die Kommission vorerst Österreich und Schweden von derartigen weiteren Schritten ausgenommen hat, darf vermutet werden, dass diese Länder ihre BITs noch bilateral beenden werden.

Neues Schutzregime lässt auf sich warten

Der Rat der Europäischen Union hatte die Kommission zugleich bereits 2017 aufgefordert, Optionen für ein modernes europäisches Regelwerk für die verbindliche Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zu prüfen. In einem viel diskutierten "Non-Paper" von 2016 hatten Deutschland, Frankreich, Österreich, Finnland und die Niederlande u.a. Schiedsverfahren vor dem Permanent Court of Arbitration oder eine gesonderte Zuständigkeit des EuGH als neue Rechtsschutzoption vorgeschlagen.

Der Bedarf für ein innereuropäisches Investitionsschutzregime, einschließlich eines Zuganges zur Schiedsgerichtsbarkeit, ist sicherlich gegeben. Dies unterstreicht nicht nur das "Non-Paper", sondern auch Stellungnahmen aus der Wirtschaft, wie zum Beispiel des Deutschen Industrie- und Handelskammertags.

Wohl auch mit Blick auf dieses Bedürfnis und den expliziten Auftrag des Rates hat die Kommission am 26. Mai eine Konsultation zum Schutz von Investments (Investment Protection and facilitation framework) innerhalb der EU initiiert, die noch bis zum 8. September zugänglich ist. Bis ein mögliches neues Schutzregime in Kraft treten würde, wird in jedem Fall noch eine Menge Zeit verstreichen.

Drittländer bessergestellt als EU-Mitglieder

Daher stellt sich für Investoren konkret die Frage, wie sie mit der veränderten rechtlichen Lage umgehen sollen. Investoren aus Drittstaaten sind nach Inkrafttreten des Kündigungsabkommens bessergestellt als EU-Investoren. Letzteren bleibt einstweilen nur der Gang zu den ordentlichen Gerichten – auch in Ländern, in denen selbst die Kommission Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit der Gerichtsbarkeit hat oder Korruption nach Einschätzung großer internationaler Organisationen wie Transparency International endemisch ist.

Damit steigt die Wahrscheinlichkeit, dass europäische Investoren den Wegfall ihres Rechtsschutzes nicht in Kauf nehmen wollen und ihre wirtschaftlichen Aktivitäten umstrukturieren. Denkbar ist eine Strukturierung von Investments etwa durch Holdinggesellschaften in der Schweiz, den USA oder Großbritannien. Oft kann dabei das Investment im Gaststaat weitgehend unverändert erhalten bleiben. Über eine solche Strukturierung kann es im Einzelfall möglich sein, wieder in den vollen Genuss des völkerrechtlichen Schutzes eines Investitionsschutzabkommens zu kommen – einschließlich des Zuganges zu unabhängigen internationalen Schiedsgerichten.

Bis es zu einer befriedigenden Lösung der Frage des innereuropäischen Schutzes kommt, wird für viele Investoren dieser Umweg über das Nicht-EU-Ausland die einzige Möglichkeit sein, die erwünschte Rechtssicherheit und Zugang zu effektivem Rechtsschutz zu erhalten.

Der Autor Dr. Moritz Keller ist Partner im Bereich Litigation & Dispute Resolution im Frankfurter Büro der internationalen Anwaltssozietät Clifford Chance.