Heilmittelwerbung 2012: Abschied von der Zahnarztfrau

Alle Welt kennt sie aus der Werbung, sie ist eine Expertin mit besonderem zahnhygienischen Knowhow: Die Zahnarztfrau. Sie ist eine bizarre Folge des Verbots, mit Ärzten im Kittel zu werben.

§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verbietet die Werbung mit Ärzten im Kittel für Heilmittel, also Medikamente, Behandlungen und Medizinprodukte. Die Vorschrift hatte auch Auswirkungen auf die Werbung für die so genannte medizinische Zahnpasta, also solche, die vor allem eine heilende Wirkung entfaltet, zum Beispiel die Schmerzempfindlichkeit lindert oder gegen Zahnfleischerkrankungen wirkt. Deren Bewerbung durch einen Zahnarzt selbst schied aufgrund des Verbots regelmäßig aus - die Geburtsstunde der Zahnarztfrau.

Sie trägt als Mitglied der zahnärztlichen Praxis ihres Ehemannes, dem Zahnarzt, einen klassischen weißen Kittel, ohne selbst (Zahn-) Ärztin zu sein. Ihre Empfehlung für ein konkretes Produkt spricht sie allein auf Grundlage ihrer besonderen "zahnhygienischen Lebenserfahrung" aus, ohne ärztliches Knowhow zu vermitteln. Unterstützt wurde die Zahnarztfrau später auch von der - mit ähnlichem Knowhow ausgestatteten - Zahnarzttochter.

Beiden ist eins gemeinsam: Sie fallen nicht in den Anwendungsbereich des heilmittelwerberechtlichen oder auch eines standesrechtlichen Werbeverbotes.

Wegfall des Werbeverbots für Ärzte im Kittel

Im Juli dieses Jahres soll nun die 16. Novelle des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) in Kraft treten, mit der auch zahlreiche Änderungen des HWG einhergehen. Die in § 11 HWG geregelte Öffentlichkeitswerbung wird deutlich liberalisiert.

Vorgesehen ist unter anderem der Wegfall des Verbots der Werbung mit "Ärzten im Kittel". Der Bundesrat hat bereits über den Gesetzentwurf beraten und auch dem Wegfall dieses Verbots zugestimmt. Damit dürfte der Weg für Werbung mit Ärzten im Kittel, in den verbleibenden Grenzen des Lauterkeitsrechts, künftig frei sein.

Die Bundesregierung begründet die Liberalisierung mit nötigen Anpassungen an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Der Bundesgerichtshof (BGH)  forderte zwar, um die Werbung mit Ärzten im Kittel untersagen zu können, schon bisher in ständiger Rechtsprechung einschränkend, dass die konkrete Werbung geeignet sein muss, die beworbenen Verbraucher unsachlich zu beeinflussen.

Europäische Freiheiten in der Arzneimittelwerbung

Im Jahr 2007 stellte der EuGH in der Gintec-Entscheidung aber klar, dass das HWG darüber hinaus auch im Einklang mit den Regelungen zur Öffentlichkeitswerbung im Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (Richtlinie 2001/83/EG) auszulegen sei (Urt. v. 08.11.2007, Az. C-374/05).

Dessen Vorschriften zur Öffentlichkeitswerbung (Art. 86 ff. Gemeinschaftskodex) sind deutlich liberaler als die des § 11 HWG - selbst dort, wo der Kodex in der Praxis eingeschränkt ausgelegt wird. Eine Beschränkung der Werbung mit bildlichen Darstellungen von Ärzten entweder im Kittel oder bei der Ausübung ihrer Tätigkeit kennt der Gemeinschaftskodex zum Beispiel überhaupt nicht. Deshalb soll auch das HWG nach dem Willen des Gesetzgebers die Werbung mit Ärzten im Kittel nicht mehr verbieten.

Der Wegfall dieses Verbots ist dabei nicht die einzige bemerkenswerte Änderung. Auch andere HWG-Klassiker wie die Werbeverbote betreffend Gutachten & Fachpublikation, Krankengeschichten und Vorher-/ Nachher-Bilder befinden sich im Reformprozess.

Auch das Verbot ärztlicher Empfehlungen von Heilmitteln kippt

Wie diejenige mit Ärzten im Kittel verbietet das HWG (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG) bisher auch die Werbung mit ärztlichen oder anderweitigen fachlichen Empfehlungen für Heilmittel.

Die AMG-Novelle sieht auch in Bezug auf dieses Verbot deutliche Anpassungen in der Heilmittelwerbung vor. Künftig sollen nur noch solche Empfehlungen unzulässig sein, die von Ärzten, Wissenschaftlern etc. erteilt werden und tatsächlich zum Arzneimittelverbrauch anregen könnten. Für Heilmittel, die keine Arzneimittel sind, wird das Verbot einer Empfehlung durch Ärzte also künftig nicht mehr gelten. Dem hat der Bundesrat ebenfalls bereits zugestimmt.

Ärzte im Kittel können also in Zukunft mit einer ärztlichen Empfehlung werben, solange die Werbung selbst nicht zu einem erhöhten Arzneimittelkonsum verleitet. Wann die Grenze zu einer den Arzneimittelkonsum anregenden Werbung im Einzelfall überschritten ist, wird die Rechtsprechung in Anwendung der Norm künftig konkretisieren müssen. Unabhängig davon bleibt es natürlich auch hier beim Irreführungsverbot.

Für die Bewerbung medizinischer Zahnpasta liegt die Folge eines Wegfalls der Werbeverbote mit Ärzten im Kittel und ärztlichen Empfehlungen auf der Hand: Künftig wird uns vermutlich ein - als Zahnarzt geouteter - graumelierter Herr in seinem weißen Ärztekittel die Vorzüge regelmäßiger Zahnhygiene näher bringen. Von seiner Frau und seiner Tochter werden wir uns wohl verabschieden müssen – jedenfalls solange die beworbene Zielgruppe dem wissenschaftlichen Urteil des Zahnarztes mehr vertraut als den handfesten Erfahrungen seiner Gattin.

Die Autoren Moritz Vohwinkel und Jennifer Hort, LLM. Eur. sind Rechtsanwälte der Kanzlei LLR Legerlotz Laschet in Köln. Sie sind auf Gewerblichen Rechtsschutz und Heilmittelwerberecht spezialisiert.