BAG zur dauerhaften Überlassung von Leiharbeitern: Auch nach drei Jahren kein Arbeitsvertrag

Es war ein recht extremer Sachverhalt, über den das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu entscheiden hatte (Urt. v. 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13): Ein Unternehmen verleiht 90 Prozent seiner Mitarbeiter an Kliniken und Heime in Trägerschaft eines Landkreises, und ist gleichzeitig eine 100-prozentige Tochter der Gesellschaft, die die Krankenhäuser betreibt, und ansonsten nicht am Markt als Verleiher tätig.

Im Arbeitsvertrag des klagenden IT-System-Administrators waren die Kliniken ausdrücklich bezeichnet. Sein Einsatz dort war nicht befristet, nach dreieinhalb Jahren wurde sein Überlassungsvertrag jedoch gekündigt. Unmittelbar nach der Kündigung schrieb die Klinik die Stelle wieder aus und wies dabei darauf hin, dass die Anstellung über das konzerneigene Verleihunternehmen erfolgen werde. Damit unterschied sich die Konstellation deutlich von den Arbeitsverträgen üblicher Verleihunternehmen, bei denen ein wechselnder Einsatz der Mitarbeiter in unterschiedlichen Unternehmen zum "Geschäftsmodell" gehört.

Vorinstanz zeigte sich noch freundlicher gegenüber Leiharbeitern

Für das BAG war diese extreme Konstellation dennoch kein Anlass, einem solchen Vorgehen von Unternehmen, das im konkreten Fall durchaus Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch bot, einen Riegel vorzuschieben.
Zwar halten die höchsten Arbeitsrichter eine dauerhafte Überlassung weiterhin für rechtswidrig, sie ziehen daraus aber nicht dieselben Konsequenzen wie die Vorinstanz. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg hatte entschieden, dass ein solches Vorgehen nicht mehr von der Überlassungserlaubnis des verleihenden Unternehmen gedeckt sei. Daraus folge wiederum eine Überlassung ohne Verleiherlaubnis, die nach § 10 Abs. 1 S. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) bewirkt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen fingiert wird (Urt. v. 22.11.2012, Az. 11 Sa 84/12). Damit träte also genau das ein, was der Entleiher vermeiden wollte – eine unbefristete Festanstellung des Mitarbeiters.

Das BAG hielt dies für eine unzulässige Analogie, weil es an einer Lücke im Gesetz fehle. Als der Gesetzgeber 2011 den Begriff „vorübergehend“ in das AÜG einfügte, habe er „bewusst nicht“ angeordnet, das eine dauerhafte Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeiter und entleihendem Unternehmen zur Folge habe. Auch das Unionsrecht verlange diese Rechtsfolge nicht (Urt. v. 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13).

BAG verweist auf Gesetzgeber

Die Entscheidung überrascht – hatte das BAG doch in den letzten Jahren die Rechtsposition von Leiharbeitern mehrfach der der Stammmitarbeiter angenähert. Auch bot der konkrete Sachverhalt durchaus Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten die gesetzliche Regelungen umgehen wollten. Die Erfurter Richter hielten es aber schlicht nicht für ihre Aufgabe, anstelle des Gesetzgebers Rechtsfolgen zu formulieren. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen müsse dieser schon selbst tätig werden.

Im Koalitionsvertrag haben sich CDU/CSU und SPD auch tatsächlich vorgenommen, die Zeitarbeit weiter zu regulieren. Die "vorübergehende" Überlassung soll ausdrücklich auf 18 Monate begrenzt werden. Bisher war auch dieser Punkt, wie lange "vorübergehend" denn nun ist, nicht geklärt. Das Gesetz schweigt sich dazu aus und das BAG kam nie in die Verlegenheit, eine Untergrenze festlegen zu müssen, weil ihm nur extreme Fälle vorlagen, in denen die Grenze zur dauerhaften Überlassung fraglos überschritten war.

Eine solche gesetzliche 18-monatige Grenze wird nicht ohne Folgefragen bleiben: Soll damit nur verhindert werden, dass ein einzelner Leiharbeiter mehr als 18 Monate überlassen wird, so dass der Entleiher einfach die Person auswechseln könnte? Oder muss der Beschäftigungsbedarf auf einem konkreten Arbeitsplatz "vorübergehend" sein, so das die Stelle nach 18 Monaten als Dauerarbeitsplatz gilt und mit einem regulären Mitarbeiter besetzt werden muss (letzterer Auffassung ist das Landesarbeitsgericht Hamburg, Urt. v. 29.08.2013, Az. 1 TaBV 3/13). Und schließlich: Was soll die Folge sein, wenn Unternehmen die Höchstverleihdauer überschreiten? Wird der Gesetzgeber so weit gehen, dann das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher anzuordnen?

Auf Verleihunternehmen kommt einiges zu

In Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen von Branchen, die Zeitarbeiter einsetzen, sollen nach den Plänen der Koalitionsparteien abweichende Regelungen möglich sein, also auch eine über 18 Monate hinausgehende Überlassung. Spätestens nach neun Monaten soll der Leiharbeitnehmer aber dasselbe Entgelt bekommen wie die Stammbelegschaft ("equal pay").

Als Konzession an die Gewerkschaften ist vorgesehen, dass Leiharbeitnehmer künftig nicht mehr als "Streikbrecher" eingesetzt werden dürfen. Schließlich wollen Union und SPD Tendenzen der Arbeitsgerichte folgen, wonach längerfristig eingesetzte Leiharbeitnehmer bei diversen betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten mitzuzählen sind. Dies ist zum Beispiel bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Beschäftigtenzahl zu erwarten oder auch bei der Frage, bei wie vielen von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern ein Interessenausgleichsverfahren durchzuführen ist.

Es kommt also einiges zu auf Verleihunternehmen und Arbeitgeber, die stark auf Leiharbeiter setzen. Denn zugleich will die Koalition auch die Regelungen für Werkverträge verschärfen. Daher werden wir möglicherweise wieder einen Schwenk hin zu befristeten Arbeitsverhältnissen erleben.  Angesichts des wenig berechenbaren Kündigungsschutzes in Deutschland werden Unternehmen weiter nach Wege suchen, um eine flexible Personalreserve vorhalten zu können.

Der Autor Dr. Markus Kappenhagen ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei Jones Day in Düsseldorf.