Stabilisierungsregeln für das Bundesverfassungsgericht ins Grundgesetz?: Die "offene Flanke" des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sch­ließen!

Das Grundgesetz ordnet in Art. 94 Abs. 2 GG nur knapp an, dass für das Bundesverfassungsgericht "seine Verfassung und das Verfahren" durch ein einfaches parlamentarisches Gesetz geregelt werden. Das ist im Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) geschehen. Es legt die Amtszeit sowie die Wahl der Mitglieder des Gerichts mit Zweidrittelmehrheit fest, schließt deren Wiederwahl nach ihrer 12-jährigen Amtszeit aus und enthält das Prozessrecht des Gerichts. 

Weil es aber ein Gesetz ist, das mit einfacher Mehrheit im Parlament geändert werden kann, entsteht für das Gericht ein Risiko: Es soll über Gesetze und Verfassungsorgane richten, Bundestag und Bundesrat können aber seinen Status und sein Verfahren nach ihrem Willen ändern. Der Kontrollierte bestimmt also teilweise über den Kontrolleur. Deshalb erhebt man seit Jahrzehnten die Forderung, die "offene Flanke" zu schließen und alle wesentlichen Vorgaben für das Gericht in die Verfassung aufzunehmen, um es so stabiler zu gestalten. Zwei ehemalige Mitglieder des Gerichts haben diese Frage erst kürzlich in der FAZ erneut und detailliert aufgeworfen. Heute ist dazu ein Arbeitsentwurf des Bundesministeriums der Justiz bekanntgeworden, der Änderungen der Art. 93 f. GG enthält.

In der Tat muss ein Verfassungsgericht auf solidem und beständigem Fundament stehen, das auch dem tagespolitischen Zugriff des Parlaments entzogen ist. Eine Aufnahme der grundlegenden Vorgaben für das Gericht liegt deshalb nahe. Die Erfahrungen mit der illiberalen Demokratie in einigen europäischen Staaten unterstützen diese Erwägung. Dort wurden mit einfacher Mehrheit Richterwahl, Amtszeit und Verfahrensvorschriften geändert und damit dessen verfassungsrechtliche Kontrollfunktionen weitgehend lahmgelegt.

Absichernde Vorschriften zu Richtern und Binnenorganisation ins GG

Es stellt sich die Frage, welche Regeln als fundamental ins Grundgesetz gehören und welche flexibel weiterhin dem einfachen Gesetzgeber verbleiben sollten. Denn eine Gerichtsverfassung muss auch den aktuellen Erfordernissen der Gesellschaft und des Staates genügen, die sich täglich ändern können. Ich würde in dieser Abwägung die grundlegenden Vorschriften über die Richter, zur Binnenorganisation des Gerichts und zum Prozessrecht auf Verfassungshöhe heben, denn sie stabilisieren das Gericht in seiner Kontrollfunktion gegenüber der Legislative. 

Die Grundorganisation des Gerichts sollte in der Verfassung festgeschrieben werden. Geht man davon aus, dass sie in ihrer bisherigen Gestalt bestehen bleiben soll, wäre seine Binnengliederung in zwei Senate mit jeweils acht Mitgliedern in die Verfassung aufzunehmen. Ich würde des Weiteren die zwölfjährige Amtszeit der Richter und das Verbot ihrer Wiederwahl ins Grundgesetz schreiben. Beide Vorgaben haben sich bewährt: Der Ausschluss einer erneuten Amtszeit dient der Unabhängigkeit der Mitglieder des Gerichts in ihren letzten Amtsjahren, die zeitliche Begrenzung des Richteramts passt sich in die demokratische Maxime, Ämter nur auf Zeit zu vergeben, gut ein und verhindert eine Versteinerung der Rechtsprechung. Der Arbeitsentwurf des Bundesministeriums der Justiz greift diese Vorschläge in Art. 93 Abs. 2 und 3 GG-Entw. auf; er würde damit die Organisation und die Rechtsstellung der Richter konstitutionell stabilisieren.

Art. 93 Abs. 1 GG-Entw. legt darüber hinaus fest, dass das Bundesverfassungsgericht "ein allen übrigen Verfassungsorganen gegenüber selbständiger und unabhängiger Gerichtshof des Bundes" ist. Der Charakter eines selbständigen und unabhängigen Gerichtshofs und eines Verfassungsorgans ergibt sich bereits aus der Stellung der Art. 93 f. GG im IX: Abschnitt des Grundgesetzes "Die Rechtsprechung" und aus den richterrechtlichen Garantien der Art. 97 f. GG. Seine Stellung als Verfassungsorgan wird seit der Status-Denkschrift aus den Fünfzigerjahren nicht mehr angezweifelt. Ob die Bezeichnung als Verfassungsorgan überhaupt Rechtswirkungen zeitigt, ist im Übrigen heftig umstritten. Die Formulierung im Entwurf, das Bundesverfassungsgericht sei "allen übrigen Verfassungsorganen" gegenüber unabhängig, dürfte deshalb wohl nur von deklaratorischer Wirkung sein.

Wahlausschuss oder Plenum?

Ganz unterschiedliche Vorstellungen herrschen zur Frage der Wahl der Mitglieder des Gerichts. Während ihre alternierende Wahl durch Bundestag und Bundesrat bereits zufriedenstellend in Art. 94 Abs. 1 GG geregelt ist, bestehen zum eigentlichen Wahlverfahren nur einfachgesetzliche Vorschriften im BVerfGG. In beiden Kammern ist eine Zwei-Drittel-Mehrheit erforderlich. Dieses hohe Quorum beruht auf der an sich sympathischen Erwägung, dass die Interpreten des Grundgesetzes dieselbe demokratische Legitimation aufweisen sollen wie das Grundgesetz selbst. Sie wird im Bundesrat wohl leicht herzustellen sein, den dort stimmen sich sechzehn Länder untereinander ab und bieten ein weniger parteipolitisches als föderalistisch austariertes Gremium, das auf Konsens ausgerichtet ist. Probleme können aber im Bundestag entstehen, der immer mehr Fraktionen aufweist, die völlig verschiedene politische Richtungen vertreten. 

Früher hat dort ein Wahlausschuss aus zwölf Abgeordneten entschieden. Dem Verfahren wurde vorgeworfen, dass es nicht mit Art. 94 Abs. 1 S. 2 GG übereinstimme, der die Wahl dem Bundestag als Plenum zuweist. In der Praxis zeige es einen Mangel an Transparenz auf, denn es tagt hinter verschlossenen Türen. Deshalb ist seit einigen Jahren einfachgesetzlich eine Wahl im Plenum mit Zweidrittelmehrheit vorgesehen. Diese Änderung war unglücklich, denn sie lädt zur Blockade durch die Oppositionsparteien geradezu ein. 

Der Arbeitsentwurf fügt den Normen für das Wahlverfahren in Art. 94 Abs. 1 GG nichts Weiteres hinzu. Hinsichtlich der Wahlgremien im Bundestag würde damit eine Chance zur Korrektur und Stabilisierung verpasst. Ich würde dafür plädieren, die Auswahl der Richter wieder dem Wahlausschuss zu übertragen. Er hat sich bewährt und ist in der Praxis immer zu abgewogenen Ergebnissen gekommen. Ein nichtöffentliches Verfahren ist bei Personalentscheidungen angebracht, denn so können die Qualifikationen der Kandidaten freier und offener diskutiert werden. Es schützt auch die persönliche Sphäre des jeweiligen Kandidaten.

Die zweitbeste Lösung wäre ein Festhalten an der Wahl durch das Plenum, aber aufgrund eines bindenden Vorschlags des Wahlausschusses mit Zweidrittelmehrheit und anschließender Abstimmung im Bundestag mit einfacher Mehrheit. Das Wahlverfahren sollte aber in jedem Fall ins Grundgesetz aufgenommen werden. 

Vor der bisherigen Festlegung der Zweidrittelmehrheit im Plenum oder gar ihrer Aufnahme ins Grundgesetz würde ich – im Einklang mit dem Arbeitsentwurf – dringend abraten. Sie sorgt nämlich nicht nur für einen Konsens zwischen den Fraktionen im Bundestag und nimmt die Opposition mit ins Boot, sondern räumt ebenso einer Minderheit von etwas über einem Drittel eine leichtere Möglichkeit zur Blockade der Wahl ein.

Einem Justizrat aus Mitgliedern der höchsten Gerichte des Bundes generell die Wahl anzuvertrauen, würde ich nicht befürworten. In anderen Ländern verfolgt man zwar diesen Weg, um die Unabhängigkeit der Rechtsprechung von der Politik zu sichern. In einer Demokratie kooptieren sich Gerichte jedoch nicht aus eigenem Recht, sondern bedürfen der demokratischen Wahl durch das Parlament.

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Ausschluss von Wahlblockaden

Wie man sich in dieser Frage auch entscheidet, eine Wahlblockade sollte schon konstitutionell ausgeschlossen werden. Ein Richter, dessen Amtszeit abgelaufen ist, der aber bis zur Wahl des Nachfolgers im Amt bleiben muss, schlüpft wider Willen in die Rolle der "lame duck". Er und der gesamte Senat können keine aufwendigen Verfahren mehr durchführen, denn jeder Prozess muss von Anfang bis zum Ende mit den identischen Senatsmitgliedern durchgeführt werden. Deshalb ist eine konstitutionelle Regelung notwendig, die eine zeitgerechte Wahl garantiert.

Der Arbeitsentwurf greift dieses Problem leider nicht auf. Dazu existieren mehrere Vorschläge. Bleibt man bei der Zweidrittelmehrheit, sollte sie zumindest nach zwei erfolglosen Wahlgängen zugunsten einer einfachen Mehrheit aufgegeben werden. Besser wäre es, in jeder Wahlvariante nach zwei erfolglosen Abstimmungen für den dritten Wahlgang eine verbindliche Dreier-Liste des BVerfG vorzusehen, aus der das Parlament innerhalb einer kurzen Frist einen Kandidaten auswählen kann; versagt es auch dort, gälte der Erstplatzierte auf der Liste als gewählt. Damit kommt man zwar zu einem gerichtlichen Kooptationsmodell statt zur unmittelbaren parlamentarischen Legitimation der Mitglieder des Gerichts. Diese Lösung ist aber aus der Not geboren und sieht nur als letzte Zuflucht eine Bestimmung durch das Gericht selbst vor.

Bindungswirkungen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen

Art. 94 Abs. 4 GG-Entw. bestimmt, dass die Entscheidungen des Gerichts alle Verfassungsorgane, Behörden und Gerichte binden. Für bestimmte Verfahren entfalten sie Gesetzeskraft. Mit dieser Norm werden die Vorgaben des § 31 BVerfGG – mit leichten Präzisierungen bei der Gesetzeskraft – in Verfassungsrang erhoben. Diese Konstitutionalisierung ist wichtig, weil Änderungen an der Rechtswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen seine Aufgabe der umfassenden Verfassungskontrolle im Staat untergraben können. Dem Vorschlag des Entwurfs sollte gefolgt werden.  

Stabilisierung des Prozessrechts

Das Prozessrecht des Bundesverfassungsgerichts wird weitgehend von den §§ 17 ff. BVerfGG bestimmt. Art. 93 GG zählt im Wesentlichen nur die einzelnen Verfahrensarten vor dem Gericht auf, ohne weitere Vorgaben zu machen. Die Erfahrungen in anderen Staaten zeigen jedoch, dass gerade an dieser Stelle die Erste Gewalt zum Schaden des Rechtsstaats manipulieren kann. So ist es z. B. möglich, mit einer einfachgesetzlichen Regel, alle Verfahren müssten in der Reihenfolge ihres Eingangs entschieden werden, unerwünschte Urteile auf den Sankt-Nimmerleins-Tag zu verschieben.

Da die Zahl möglicher Obstruktionsregeln im Prozessrecht erheblich ist, hilft eine konstitutionelle Absicherung einzelner Prozessvorschriften nicht viel. Dieser Befund dürfte das Motiv gewesen sein, im Arbeitsentwurf auf einen Versuch einer Sicherung des Prozessrechts völlig zu verzichten. Wegen des hohen Manipulationsrisikos darf es aber dabei nicht bleiben. Deswegen plädiere ich dafür, jede einfachgesetzliche Änderung des Prozessbetriebs von der Zustimmung des Bundesverfassungsgerichts abhängig zu machen. Damit würde keine völlig neue Verfassungssituation geschaffen, denn die Praxis im Parlament hat schon immer bei Novellierungen den Konsens mit dem Gericht gesucht. Eine ähnliche Vorgabe besteht bereits in Art. 115g Abs. 1 S. 2 GG für den Verteidigungsfall, ist also nicht so revolutionär, wie sie auf den ersten Blick erscheint.

Augenmaß statt Hektik in der Debatte

Eine langjährige Debatte über die "offene Flanke" des Bundesverfassungsgerichts im Grundgesetz ist durch neuere parteipolitische Entwicklungen wieder aufgeflammt. Man sollte sie zum Anlass nehmen, das Gericht konstitutionell zu stärken. Ein erster Schritt ist mit dem Arbeitsentwurf des Bundesministeriums der Justiz bereits getan. Das Gericht könnte in der Krise zwar auch sein Schicksal selbst in die Hand nehmen, indem es Änderungen des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüft. Dafür bedarf es aber eines Antrags von außen. Es kann nur offensichtlich verfassungswidrige Obstruktionsvorschriften beanstanden, aber keine Novellierungen, die sich das Äußere einer Anpassung des Gesetzes an veränderte Verhältnisse oder einer Glättung des Prozessrechts geben. Zudem würde die Prüfung eigenen Prozessrechts das Gericht zur Entscheidung in eigener Sache nötigen. 

Allgemein verlangt die Debatte über eine konstitutionelle Stabilisierung des Bundesverfassungsgerichts vor allem aber Augenmaß; Hektik und Überkonstitutionalisierung schaden nur. Welche Regeln ins Grundgesetz aufgenommen werden sollen, bedarf nüchterner Abwägung. Vor allem wäre es fatal, das Grundgesetz, das als dauerhafter Rahmen für Demokratie und Rechtsstaat dient, aus tagespolitischen Befürchtungen zu verändern oder es mit rechtlichen Details zu überfrachten.

Der Autor Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof war von 2007 bis 2010 Richter des Bundesverfassungsgerichts im Ersten Senat und anschließend bis 2018 Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts und Vorsitzender des Ersten Senats.