Frauenquoten und Vergaberecht: Die Gesch­lech­ter­frage gefährdet den Wett­be­werb

Der politische Anreiz, mit der Vergabe öffentlicher Aufträge andere als rein wirtschaftliche Ziele zu verfolgen, ist groß - geht doch mit mit der enormen Nachfragemacht der öffentlichen Hand ein ebenso großes Steuerungspotential einher. Entsprechend ist die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Gesichtspunkte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist ein Dauerthema.

Zuletzt haben einige EU-Länder eine Initiative gestartet, wonach die erfolgreiche Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen von der Einhaltung einer institutionalisierten Frauenquote für große Unternehmen gemacht werden soll.

Dabei muss man beachten, dass vergabefremde Kriterien nur in engen Grenzen normiert werden dürfen. Zweck des Vergabeverfahrens oberhalb der europaweit geltenden Schwellenwerte ist nämlich, unionsweit einen fairen, lauteren und freien Wettbewerb um öffentliche Aufträge zu ermöglichen. Hierzu passt eine Quotierung von Führungspositionen in Unternehmen zugunsten der Frauenförderung grundsätzlich nicht. Deshalb ist sie aber nicht per se rechtswidrig; den Maßstab gibt vielmehr das Unionsrecht vor..

Nicht jeder Rechtsverstoß führt zum Ausschluss des Bieters

Als Einbruchstellen für vergabefremde Anforderungen bei der Auftragsvergabe kommen die notwendige Eignung der bietenden Unternehmen und die gegebenenfalls verlangten zusätzlichen Bedingungen der Auftragsausführung in Betracht. Die Eignungsfeststellung ist dabei ein Vorfilter: Wenn die normierten positiven Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Bieters nicht bzw. die Ausschlussgründe erfüllt sind, muss das entsprechende Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden.

Die Kategorie der Ausführungsbedingungen stellt einen zusätzlichen Vertragsinhalt dar: Unterlässt es das bietende Unternehmen, diese Vertragsbedingung zu akzeptieren, führt dies ebenfalls zum Ausschluss des Angebots. Werden sie bei der späteren Auftragserledigung nicht erfüllt, kann … gegen das Unternehmen Sanktionen verhängen, wenn diese vertraglich vorgesehen sind.

Ob das bietende Unternehmen für den Auftrag geeignet ist, muss nach deutschem Recht nach der Angebotsabgabe, aber vor der Auswahlentscheidung geprüft werden. Diese Wertung trifft …  selbständig einerseits anhand der unionsrechtlich vorgegebenen und ins nationale Recht umgesetzten Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen bzw. technischen Fachkunde.  Andererseits darf kein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliegen. Weitere bieterbezogene Kriterien sind daneben unzulässig.

Zu den Kriterien, die im deutschen Recht und auch in den Gesetzen anderer Mitgliedsstaaten verankert sind, zählen in jedem Fall die Zuverlässigkeit und Gesetzestreue. Beide Voraussetzungen muss man im Lichte des Unionsrechts anwenden und auslegen, das einen Anwendungsvorrang vor der nationalen Rechtsordnung genießt.

Aus diesem Grund führt auch nicht jeder Rechtsverstoß eines Bieters zum Ausschluss des Angebots: Was als bieterbezogenes Eignungskriterium unzulässig ist, kann nicht einfach über eine allgemeine Zuverlässigkeitsprüfung eingeführt werden - zumal das Unionsrecht für den Ausschluss eines Bieters dessen rechtskräftige Verurteilung wegen eines Delikts verlangt, das seine berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt. Für die Frauenquote bedeutet das: Selbst wenn das nationale Recht eine entsprechende Regelung Frauenquote vorsieht, ist die Eignungsprüfung blind für deren Einhaltung.

Koppelung an die Frauenquote verwischt die Grenze zu den Eignungskriterien

In der Ausschreibung kann die Auftragsausführung an zusätzliche Bedingungen geknüpft werden. Diese Voraussetzung tritt dann selbständig neben diejenige der Eignung. Allerdings prüft … hier lediglich, ob die Erklärung des Bieters vorliegt, dass er bei der Auftragsausführung die zusätzlichen Anforderungen beachten wird.

Neben den Folgen, dass marktfremde Kriterien die wettbewerbliche Preisbildung beeinträchtigen und die Beschaffung verteuern können, bergen diese Bedingungen ein verstecktes Diskriminierungspotential hinsichtlich auswärtiger Bieter. Das ruft die Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere die Grundfreiheiten auf den Plan. Wie auch manch anderes mitgliedstaatliches Vergaberecht lassen die deutschen Regelungen soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte ausdrücklich zu und behalten die Normierung weiterer Belange dem Bundes- und Landesetzgeber vor. Um einen gerechtfertigten Eingriff in die europarechtlichen Grundfreiheiten handelt es sich jedenfalls dann, wenn weitgehend von den Besonderheiten des heimischen Marktes und der nationalen Rechtsordnung abstrahiert wird. Soweit sich Mitgliedstaaten bei der Frauenquote auf langjährige Frauenförderpläne beziehen, muss man dies daher als unzulässig ablehnen.

Von Unionsrechts wegen muss die Verfolgung sonstiger Zwecke auf die Ausführung des Auftrags bezogen sein, um nicht mit dem Vertragsgegenstand verbundene Vergabeaspekte auszuschließen. Ungeachtet der Frage, ob die gesetzliche Festlegung allgemeiner Frauenquoten im Unternehmensmanagement ein sozialer Aspekt ist, betrifft sie die allgemeine Betriebsorganisation und nicht den konkreten Auftrag. Denn vom Unternehmen wird allgemein die Umstellung seiner Personalpolitik verlangt; es geht nicht um die Erbringung der Lieferung oder Leistung im Zuge des konkret erteilten Auftrags. Diesem Einwand lässt sich scheinbar entgehen, indem in der jeweiligen Leistungsbeschreibung eine Mindestquote von Frauen in bestimmten Leitungsfunktionen der mitbietenden Unternehmen in der Ausführungsphase verlangt wird. Doch diese auftragsbezogene Formulierung wirkt bei genauerer Betrachtung ebenfalls unternehmensbezogen, weil die Personalführung eines Unternehmens nicht einzelfallbezogen vorgenommen und umgestellt werden kann.

Unterm Strich hat die politische Instrumentalisierung des Beschaffungswesens mit der generellen Frauenquote in Unternehmen einen neuen Anwendungsfall erfahren. Diese ist jedoch rechtssystematisch verfehlt, weil dadurch die Grenze zu den Eignungskriterien verwischt wird. Diese sollen die Auswahl anhand unternehmensbezogener Merkmale steuern. Die Koppelung ist aber auch rechtstatsächlich abzulehnen, weil dadurch zumindest kurzfristig mitgliedstaatliche Märkte vor ausländischen Bietern abgeschottet werden. Das letzte Wort wird wohl wieder einmal der Europäische Gerichtshof haben.

Christoph Brüning ist Professor für Öffentliches Recht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Zum öffentlichen Wirtschaftsrecht einschließlich des Vergaberechts hat er zahlreiche Publikationen verfasst und Vorträge gehalten.