Der Fall Kachelmann: Nicht jeder Rechtsfehler basiert auf Befangenheit

n der vergangenen Woche hatte die Strafkammer, die über den Wettermoderator Jörg Kachelmann zu Gericht sitzt, trotz eines entsprechenden Antrags der Verteidigung eine Belehrung der möglichen Geschädigten, die jetzt als Zeugin aussagen soll, nach § 55 Abs. 1 StPO  zunächst für nicht erforderlich gehalten. Daraufhin hatte die Verteidigung Befangenheitsanträge gegen alle drei Berufsrichter der Kammer gestellt.

Nun hat der Vorsitzende die Ex-Freundin des Angeklagten, die unter anderem wegen des prozessualen Hin und Hers am ersten Tag ihrer Vernehmung noch nicht damit begonnen hatte, eine Aussage zur Sache zu machen, doch über ein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt und damit dem Antrag der Verteidigung entsprochen.

Gleichwohl beabsichtigt diese nicht, die Befangenheitsgesuche zurückzunehmen. Verteidiger Reinhard Birkenstock erklärte am Montag, der Umstand, dass das Gericht unter dem Druck des Befangenheitsverfahrens jetzt das tue, was es schon am vergangenen Mittwoch hätte tun müssen, ändere nichts an der Einschätzung, dass das Gericht befangen sei.

Eine Falschaussage bei Staatsanwalt oder Polizei reicht nicht aus

Gemäß § 55 Abs. 1 StPO kann jeder Zeuge die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn in die Gefahr bringt, selbst wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

Mit einer Straftat ist dabei nach herrschender Meinung eine frühere Straftat gemeint – also nicht eine etwaige Falschaussage bei der Vernehmung selbst. Hier geht es wohl darum, dass die Verteidigung von Herrn Kachelmann der Auffassung ist, die Zeugin, die jetzt bei Gericht aussagen soll, habe in einer früheren Vernehmung bei Gericht falsch ausgesagt oder diesen falsch verdächtigt.

Nebenbei bemerkt: Eine bloße Falschaussage vor der Staatsanwaltschaft oder der Polizei würde nicht ausreichen. Soweit die Medien die Entscheidung der Kammer, eine Belehrung nach § 55 StPO nicht zu erteilen, gerade auch deshalb kritisierten, weil die angebliche Geschädigte bereits bei der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung zugegeben habe, im Rahmen vorangegangener polizeilicher Vernehmungen in Teilen unwahr ausgesagt zu haben, geht diese Kritik also an der Sache vorbei.

Daher dürfte die Verteidigung eher an eine falsche Verdächtigung denken. Eine solche läge vor, wenn die Zeugin den Moderator wider besseres Wissen einer Straftat verdächtigt hätte, um ein Strafverfahren gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen.

Das Auskunftsverweigerungsrecht gilt nur bezüglich einzelner Fragen

Über das Auskunftsverweigerungsrecht hat der Vorsitzende der Strafkammer den Zeugen zu belehren. Allerdings nur dann, wenn er Grund zu der Annahme hat, der Zeuge könnte sich bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Fragen des Gerichts der Gefahr einer späteren Strafverfolgung aussetzen.

Eine sichere Erwartung ist nicht erforderlich, es genügt die Möglichkeit, sofern dafür tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Eine bloß theoretische Möglichkeit ohne solche Anhaltspunkte genügt nicht. 

Außerdem gilt das Auskunftsverweigerungsrecht grundsätzlich nur hinsichtlich einzelner Fragen und ihrer Beantwortung, nicht hinsichtlich einer ganzen Aussage. Ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht – mit anderen Worten ein Zeugnisverweigerungsrecht - besteht daher nur dann, wenn praktisch jede wahrheitsgemäße Angabe zum Verfahrensgegenstand den Zeugen in die Gefahr der Strafverfolgung bringen würde.

Der Angeklagte ist nicht unmittelbar betroffen

Die Entscheidung über die Belehrung trifft der Vorsitzende. Wird sie beanstandet, hat das Gericht, also der ganze Spruchkörper, darüber zu entscheiden. Das Gericht hat hierbei wie der Vorsitzende zu prüfen, ob es tatsächliche Anhaltspunkte für die Gefahr der künftigen Strafverfolgung infolge wahrheitsgemäßer Aussage sieht, vor der das Gesetz den Zeugen schützen will.

Es gehört zu einer guten Verteidigung, den Vorsitzenden auf Belehrungspflichten aufmerksam zu machen, wenn die Verteidigung meint, dass eine solche Pflicht besteht, und der Vorsitzende nicht von selbst darauf kommt. Folgt der Vorsitzende dem Hinweis des Verteidigers nicht, sollte der Verteidiger dies förmlich beanstanden und einen mit Gründen versehenen Antrag auf Gerichtsbeschluss stellen.

Nicht ganz unwichtig ist dabei, dass die Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf eine Belehrung haben; denn nach herrschender Meinung soll die Belehrungspflicht nicht die Verfahrensbeteiligten, auch nicht den Angeklagten, schützen, sondern den Zeugen.

Daher ist nach herrschender Meinung die unterlassene Belehrung eines Zeugen nach § 55 StPO auch kein Revisionsgrund für den Angeklagten. Nur nebenbei: Eine Minderansicht, zu der ich selbst gehöre, sieht das anders. Begründung: Der Angeklagte hat generell einen Anspruch auf ein rechtmäßiges Strafverfahren, wozu auch richtige Belehrungen gehören.

Nur die Ablehnung des Antrags begründet noch keine Befangenheit

Vorliegend hat die Verteidigung nicht nur die ursprüngliche Entscheidung des Vorsitzenden beanstandet, sondern nach der zunächst ablehnenden Entscheidung des Gerichts alle Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das ist keine seltene, allerdings eine nur selten erfolgreiche Vorgehensweise.

Eine Kammer gibt nicht schon deshalb Grund zur Besorgnis der Befangenheit, weil sie einem Antrag des Verteidigers auf Belehrung eines Zeugen nicht folgt. Das ist auch dann nicht der Fall, wenn der Zeuge das einzige Beweismittel ist. Vielmehr kommt es auf die Gründe der Ablehnung an.

Wenn die Kammer im Fall Kachelmann in der letzten Woche die Belehrung der Zeugin noch vor dem Beginn ihrer Vernehmung ablehnte, dann kann das nur bedeuten, dass sie damals nicht die Möglichkeit sah, dass sich die Zeugin durch jede Angabe zur Sache in die Gefahr der Strafverfolgung bringen könnte.

Denn wie gesagt: Das Auskunftsverweigerungsrecht bezieht sich grundsätzlich nur auf einzelne Fragen. Deshalb muss die Belehrung grundsätzlich auch nur hinsichtlich einzelner Fragen erfolgen, eben solcher, bei deren Beantwortung die Gefahr der Strafverfolgung möglich ist.

Nicht jeder Rechtsfehler basiert auf Befangenheit

Die  Ablehnung von Richtern wegen Besorgnis der Befangenheit drängt sich bei Gerichtsentscheidungen erst dann auf, wenn die Entscheidung derart rechtsfehlerhaft, gar willkürlich ist, dass sie eine Voreingenommenheit des Richters gegen den Angeklagten besorgen lässt. Nicht jeder Rechtsfehler basiert auf Befangenheit.

Über die Frage der Belehrungspflicht bestehen in der Praxis oft nur Meinungsverschiedenheiten. Dann empfiehlt sich für die Verteidigung Zurückhaltung. Mit Befangenheitsanträgen, die keinen Erfolg versprechen, auch nicht bei einer möglichen späteren Revision, kann ein Verteidiger selten punkten.

Selbst wenn das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung davon ausgegangen ist, dass die Zeugin einzelne falsche Angaben im Ermittlungsverfahren gemacht hat, bedeutet das nicht, dass die Kammer zwingend annehmen musste, die Zeugin würde sich durch jede Antwort in die Gefahr der Strafverfolgung bringen. Folglich musste man ihre Ablehnung eines umfassenden Auskunftsverweigerungsrechts nicht zwangsläufig als Ausdruck einer Befangenheit verstehen.

Wie es weiter gehen kann: Chancen und Risiken

Die Entscheidung über die Befangenheitsanträge muss bis zum nächsten Verhandlungstag fallen. Sie wird von dem nach dem Geschäftsverteilungsplan hierfür zuständigen Richter getroffen, es sei denn, die Kammer hält die Gesuche für unzulässig, zum Beispiel wegen offensichtlicher Verschleppungsabsicht. Damit ist nicht zu rechnen.

Sollten tatsächlich alle drei Berufsrichterichter der Kammer für befangen erklärt werden, wäre der Prozess wohl geplatzt; denn für drei Ergänzungsrichter dürfte die Kammer nicht gesorgt haben. Ergänzungsrichter müssen vor der Hauptverhandlung bestellt werden und fortwährend daran teilnehmen, um gegebenenfalls einspringen zu können. Üblicherweise gibt es nur einen Ergänzungsrichter.

Sind die Befangenheitsgesuche erfolglos, bleibt der Verteidigung nur die Hoffnung, dass sie sich in der Revision auszahlen. Die Wahrscheinlichkeit dafür ist gering. Die Richter des Bundesgerichtshofs sind meist keine Freunde  von Befangenheitsgesuchen. Auch Tatrichter lieben sie nicht. Worauf es nicht ankommt, wenn ein Gesuch erfolgreich, zumindest erfolgversprechend ist. Andernfalls  – man wird sehen.

Der Autor Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor ist Strafverteidiger in Berlin. Er lehrt Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsgeschichte an der Humboldt-Universität zu Berlin und ist Vorsitzender des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer. Als Autor und (Mit-)Herausgeber ist er an zahlreichen strafrechtlichen Veröffentlichungen beteiligt und kommentiert u.a. die Vorschriften zum Auskunftsverweigerungsrecht im StPO-Kommentar  Löwe-Rosenberg.