Einrichtungsbezogene Impfpflicht in Seniorenheimen: Keine Beschäf­ti­gung für imp­f­un­wil­lige Pfle­ge­kräfte

Der Deutsche Bundestag diskutierte am 7. April 2022 über verschiedene Modelle einer allgemeinen Impfpflicht in Deutschland, die mit dem "Impfvorsorgegesetz" eingeführt werden sollte. Im Ergebnis fand keiner der Vorschläge der Ampel-Koalition eine Mehrheit, so dass die allgemeine Impfpflicht zunächst in weite Ferne gerückt ist.

Anders ist die Situation hingegen für Beschäftigte im Pflege- und Gesundheitsbereich. Denn dort gilt gem. § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) eine einrichtungsbezogene Impfpflicht, wonach u.a. in Krankenhäusern, Rettungsdiensten, Pflege- oder Seniorenheimen, Arztpraxen oder in der ambulanten Pflege grundsätzlich nur Personen beschäftigt werden dürfen, die vollständig geimpft sind oder einen aktuellen Genesenennachweis vorlegen können. Maßgeblicher Stichtag im Gesetz war der 15. März 2022.

Die Beschäftigung von nach diesem Tag eingestellten ungeimpften Personen ist grundsätzlich unzulässig. Bis zum 15. März 2022 eingestellte Mitarbeiter hingegen müssen ihren Impf- bzw. Genesenenstatus gegenüber dem Arbeitgeber nachweisen. Sind sie ungeimpft bzw. können sie dies nicht, hat die Einrichtungsleitung dies dem zuständigen Gesundheitsamt mitzuteilen. Dieses kann dann ein Beschäftigungsverbot verhängen. Geschieht dies, darf der Mitarbeiter nicht mehr tätig werden. Indes: Ohne die Erteilung eines behördlichen Beschäftigungsverbots ist eine Beschäftigung des ungeimpften Mitarbeiters rechtlich zulässig.

Seniorenheim stellt Wohnbereichsleiter und Pflegefachkraft frei

Die Leitung eines Seniorenheims wollte jedoch auf Nummer sicher gehen. Sie stufte das Risiko einer Beschäftigung von ungeimpften Mitarbeitern mit Kontakt zu den teils hochbetagten Heimbewohnern als zu hoch ein. Als zwei dort beschäftigte Mitarbeiter den Impf- bzw. Genesenenstatus nicht nachweisen konnten, stellte das Seniorenheim die Beschäftigten kurzerhand von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Ein behördliches Beschäftigungsverbot war zu diesem Zeitpunkt nicht erteilt worden.

Die betroffene Pflegefachkraft und der betroffene Wohnbereichsleiter wollten diese Freistellung nicht hinnehmen. Sie verlangten ihre Beschäftigung und machten diese sodann im Wege der einstweiligen Verfügung gerichtlich geltend.

Damit scheiterten sie aber vor dem Arbeitsgericht Gießen (Urt. v. 12.04.2022, Az.: 5 Ga 1/22 und 5 Ga 2/22). Denn das Gericht teilte die Auffassung des Arbeitgebers: Aus der infektionsschutzrechtlichen Vorschrift des § 20a Abs. 3 S. 4 IfSG folge zwar ein unmittelbares Beschäftigungsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16. März 2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen, so die Kammer ausweislich der Pressemitteilung. Gleichwohl sei es einem Arbeitgeber unbenommen, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen des § 20a IfSG und unter Anwendung billigen Ermessens das besondere Schutzbedürfnis der Heimbewohner höher als das Beschäftigungsinteresse ungeimpfter bzw. nicht-genesener Mitarbeiter zu gewichten. Denn der Gesundheitsschutz der Heimbewohner überwiege im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen.

Gibt es Lohn während der Freistellung?

Die Entscheidung ist soweit ersichtlich die erste im Rahmen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht. Verschiedene Arbeitsgerichte haben zuvor bereits bei ähnlichen coronaspezifischen Abwägungsfragen regelmäßig dem Gesundheitsschutz ein höheres Gewicht als dem individuellen Beschäftigungsinteresse zugemessen.

So geht die Rechtsprechung etwa davon aus, dass ein ärztlich attestiertes Maskenbefreiungsattest nicht eine Tätigkeit ohne Maske, sondern gleichermaßen eine Freistellung des betroffenen Arbeitnehmers rechtfertigt (u.a. LAG Köln, Urt. v. 12.04.2021, 2 SaGa 1/21; LAG Hamburg, Urt. v. 13.10.2021, Az.: 7 Sa 23/21).

Auch dürfen Arbeitgeber qua Direktionsrecht zur Sicherstellung des betrieblichen Gesundheitsschutzes weitergehende Testpflichten anordnen, als es das Gesetz vorschreibt: Arbeitnehmer müssen den hierdurch entstehenden Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dulden und können andernfalls freigestellt werden bzw. dürfen vom Betriebsgelände verwiesen werden (LAG München, Urt. v. 26.10.2021, Az.: 9 Sa 332/21; ArbG Offenbach, Urt. v. 03.02.2021, Az: 4 Ga 1/21).

Sonderfall: Kontraindikation zur Impfung

Eine Sonderkonstellation könnte sich im Übrigen dann ergeben, wenn der betroffene Arbeitnehmer gem. § 20a Abs. 1 S. 2 IfSG eine ärztliche Bescheinigung vorlegt, wonach er aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden kann.

Zwar bleibt die Gefährdung der Rechtsgüter der Bewohner in diesem Fall gleichermaßen hoch, was für die Zulässigkeit von Freistellungen in derartigen Sonderfällen spricht. Allerdings ist hier auf der Ebene der Vergütungszahlung zu differenzieren: Aus medizinischen Gründen impfunfähige Mitarbeiter dürften als arbeitsunfähig zu qualifizieren, ihnen ist Lohnfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu gewähren.

Impffähige, aber impfunwillige Beschäftigte dürften hingegen den Anspruch auf Lohnzahlung während der Freistellung verlieren. Ohne Arbeit kein Lohn ist der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, der dann Anwendung findet. Wenn der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt, geht er seines Lohnanspruchs grundsätzlich verlustig. Vertraglich geschuldet wäre vorliegend das Angebot der Arbeitsleistung in geimpften bzw. genesenem Zustand. Wer dies nicht ist, obwohl er es aus ärztlicher Sicht könnte und deswegen freigestellt wird, kann daher keinen Lohn beanspruchen.

Gefälschte Atteste sind keine Lösung

Was natürlich keine Lösung ist, ist gefälschte Atteste über die Impffähigkeit vorzulegen. Das hat das Arbeitsgericht Lübeck kürzlich entscheiden (Urt. v. 14.04.2022, Az. 5 Ca 189/22) und die Kündigung einer Krankenschwester als wirksam angesehen. Diese legte ihrem Arbeitgeber ein ärztliches Attest über eine sechsmonatige Impfunfähigkeit vor, das die Unterschrift einer Ärztin aus Süddeutschland trug. Dabei hatte die Arbeitnehmerin die Ärztin nie gesehen, die Bescheinigung mit digitaler Unterschrift war aus dem Internet ausgedruckt. In einem solchen Verhalten ist eine schwerwiegende Pflichtverletzung zu sehen, wie auch das Arbeitsgericht Düsseldorf (Urt. v. 18.2.2022, Az. 11 Ca 5388/21) vor kurzem entschied und die Kündigung eines Küchenfachberaters wegen der Vorlage einer Kopie eines gefälschten Impfausweises zur Umgehung der seinerzeit geltenden gesetzlichen 3G-Regelung im Betrieb bestätigte.

Der Autor Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei FHM – Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB.