BGH-Verhandlung zu Influencer-Marketing auf Instagram: Wann sind Tap Tags Wer­bung?

Ob das Verwenden von sog. Tap Tags ohne Kennzeichnung als Werbung zulässig ist oder nicht, hat am Donnerstag der Bundesgerichtshof (BGH) verhandelt. Dem Gericht liegen drei ähnlich gelagerte Fälle der bekannten Influencerinnen Cathy Hummels (I ZR 126/20), Leonie Hanne (I ZR 125/20) sowie Luisa-Maxime Huss (I ZR 90/20) vor. Wann der BGH ein Urteil fällen wird und ob nicht zunächst ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH erfolgen muss, ist noch unklar.

Geklagt hat in allen drei Fällen der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW), welcher bei den genannten Influencerinnen die Verwendung von Tap Tags beanstandet hat. Dabei handelt es sich um Markierungen in Instagram-Posts, die erst durch ein Antippen des Instagram-Nutzers sichtbar werden. Markiert werden häufig Firmen oder Hersteller auf ihren Artikeln, die in dem geposteten Bild zu sehen sind. Durch ein weiteres Tippen gelangt der Nutzer oder die Nutzerin dann auf deren Seite.

Vorinstanzen sind sich uneinig

Solche Tap Tags haben die beklagten Influencerinnen verwendet, der VSW sah darin jedoch eine unzulässige Schleichwerbung und nahm sie auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnpauschale in Anspruch. Im Fall von Luisa-Maxime Huss hatte die Vorinstanz die von ihr gesetzten Tap Tags als unzulässige Werbung eingestuft. Dem Oberlandesgericht (OLG) Braunschweig zufolge ergibt sich für Verbraucher nicht deutlich genug aus dem Kontext heraus, dass es sich um Werbung handelt. Daher müsse auch eine entsprechende Kennzeichnung als Werbung erfolgen.

Das OLG Hamburg als Vorinstanz im Fall Leonie Hanne sah es jedoch anders als die Braunschweiger Kollegen. Wenn es für den Verbraucher offensichtlich ist, dass ein Post Werbung enthält, müssen Influencer:innen ihre Beiträge auch nicht ausdrücklich als Werbung kennzeichnen, so das OLG. Auch Cathy Hummels hatte mit einer ähnlichen Argumentation zunächst vor dem Landgericht München I  und dann auch vor dem OLG München einen Sieg in dieser Sache errungen. Die Gewerblichkeit ihrer Postings sei für jedermann offensichtlich.

In Karlsruhe erschienen war nur Fitness-Influencerin Luisa-Maxime Huss mit ihrer Mutter. Huss erwartet vom BGH Vorgaben, wie Influencerinnen sich künftig verhalten sollen, heißt es in einer Mitteilung der dpa. "Ich hoffe auf eine klare Richtlinie." Bezahlte Werbung kennzeichnet die 30-Jährige. Den Vorwurf der Schleichwerbung für Empfehlungen ohne Gegenleistung weist sie zurück. Sie nutzt nach eigenen Angaben Tap Tags, damit Nutzer leichter auf eine Seite kommen. "Ich möchte für meine Community transparent sein", sagte sie nach der Verhandlung.

Werden private Mitteilungen und Werbung vermischt?

Es sei wichtig, Posts als Werbung zu kennzeichnen, wenn Geld floss oder es Gegenleistungen gab, betonte Cathy Hummels vor der Verhandlung. "Aber genauso wichtig ist es, dass man auch seine freie Meinung noch entfalten kann."

Der Anwalt des klagenden Wettbewerbsvereins betonte bei der BGH-Verhandlung: "Wenn kommerzielle Zwecke verfolgt werden, muss das kenntlich gemacht werden." Er kritisierte, dass Influencerinnen nur ein authentisches Bild vorgaukeln würden. Die Gefahr für den Verbraucher sei: "Mit den Posts werden private Mitteilungen und Werbung vermischt."

Der Anwalt von Hanne wies das zurück: Nutzer von Instagram seien Jugendliche und junge Erwachsene. Sie wüssten, dass ein kommerzieller Zweck verfolgt werde - doch sie würden dadurch nicht zum Kauf veranlasst. Letztlich, meinte der Anwalt von Hummels, sei eine Influencerin ein "Medienunternehmen". Sie dürfte deshalb nicht anders behandelt werden als Zeitschriften, in denen ebenfalls Produkt-Werbungen sichtbar seien.

Gesetzgeber könnte Problem für die Zukunft gelöst haben

Der Vorsitzende BGH-Richter Thomas Koch betonte in der fast zweieinhalbstündigen Verhandlung die grundsätzliche Bedeutung des Verfahrens. Fraglich sei, ob mit der Verlinkung der Tap Tags eine Grenze zur Werbung überschritten sei. "Dafür könnte vielleicht einiges sprechen", so Koch. Wann ein Urteil kommt, teilt das Gericht erst zu einem späteren Zeitpunkt mit.

Zukünftig könnte das Problem zudem durch den Gesetzgeber bereits gelöst worden sein. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht müssen nur noch Postings, die gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erfolgen, als "Werbung" oder "Anzeige" gekennzeichnet werden.

Update am 29.07.2021, 17:22 Uhr: Der BGH hat bekanntgegeben, dass er am 9. Septemer 2021 seine Entscheidung verkünden wird.

dpa/pdi/LTO-Redaktion