Nach Massenentlassungen in US-Unternehmen: Wie kommt Deu­t­­sch­­land an (Tech-)Experten aus dem Aus­­­land?

Die "große Tech-Trendwende" oder das "große Tech-Beben" – diese Begriffe sind im Umlauf, seitdem sich kürzlich in den USA bei vielen großen Tech-Unternehmen das Wachstum verringert hat und in Folge zehntausende Mitarbeiter entlassen wurden. Darunter befinden sich einige IT- und Tech-Spezialisten, die Deutschland dringend benötigt. Können deutsche Unternehmen also von den nun verfügbar gewordenen Talenten profitieren?

Schließlich ist klar, dass Fachkräfte und insbesondere Tech-Experten entscheidend sind, um Wachstum und Wohlstand zu erhalten. Trotz vielfältiger Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten in Deutschland ist das Reservoir an Arbeitskräften hierzulande jedoch beschränkt. Durch gezielte Erwerbsmigration sowie mittels strategischen Einsatzes von grenzüberschreitenden Beschäftigungsverhältnissen lässt sich der Fachkräftemangel aber effektiv mildern.

Die eine Lösung gibt es nicht

Eine "One-Fits-All-Lösung" für die Erschließung des Arbeitskräftereservoirs im Ausland existiert allerdings nicht. Unternehmen, welche die Arbeitskraft von Ausländern einsetzen wollen, können aus verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten wählen. Wesentliche Entscheidungskriterien sind neben der Verfügbarkeit von Fachkräften die rechtliche Umsetzbarkeit, der Aufwand des Modells im Unternehmen und damit eng verknüpft die Frage nach der Wirtschaftlichkeit.

Für die Weichenstellung wesentlich ist die Ausgangsfrage nach dem Tätigkeitsort, d.h. die Frage, von welchem Ort aus der Ausländer für das deutsche Unternehmen tätig werden wird. Denkbar ist eine Tätigkeit aus dem Ausland heraus für das deutsche Unternehmen – oder eben klassisch eine Beschäftigung in Deutschland vor Ort. Ausgehend von den unternehmerischen Bedürfnissen und je nach angestrebtem Ziel, eröffnen sich unter Berücksichtigung der aufenthalts-, arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten.

Beschäftigung bei ausländischem Tochterunternehmen

Eine dieser Optionen: Unternehmen rekrutieren Arbeitnehmer direkt im Ausland, indem sie eigene Tochterunternehmen zur Erbringung bestimmter Leistungen gründen, beispielsweise IT-Dienstleistungen. Diese Unternehmen haben u.a. den Zweck, für das deutsche Unternehmen Dienstleistungen zu erbringen. Derartige Modelle, die typischerweise in Schwellenländern angesiedelt werden, sind auch für die USA denkbar. Doch der mit der Gründung eines Tochterunternehmens verbundene Aufwand übersteigt schnell die Ressourcen vieler Unternehmen.

Daneben sind in der Praxis vermehrt Gestaltungen im Zusammenhang mit ausländischen Personalunternehmen zu beobachten, über die Personal bedarfsgerecht nach Deutschland entsendet werden kann. Im Unterschied zu einer ausländischen Dienstleistungsgesellschaft, die Leistungen für ein deutsches Unternehmen erbringt, beschränkt sich der Zweck einer Personalgesellschaft darauf, Arbeitskräfte für das deutsche Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Folglich besteht ein Arbeitsvertrag mit der ausländischen Gesellschaft, welche die Arbeitnehmer an das deutsche Unternehmen als sog. „Entleiher“ überlässt.

Das Konstrukt der ausländischen Personalgesellschaft unter Beteiligung von Nicht-EU-Staaten ist allerdings in der Praxis aufgrund rechtlicher Hürden in vielen Fällen nicht umsetzbar und birgt vor dem Hintergrund restriktiver ausländer- sowie verleihrechtlicher Vorgaben ein hohes Haftungsrisiko für die beteiligten Parteien.

Aus ausländerrechtlicher Sicht steht einer Verwendung von Drittstaatlern zum Zweck der Überlassung nach Deutschland in der Regel die Erteilung eines Arbeitsvisums entgegen. Daneben ist der Verleih in bestimmten Branchen untersagt, bspw. ist die Überlassung im Baugewerbe nur in Ausnahmefällen möglich. Ferner sind bei der Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland die Meldepflichten nach den einschlägigen Vorschriften, insbesondere dem Mindestlohn-, dem Arbeitnehmerentsende- sowie dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu beachten.

Schließlich erlaubt die gesetzlich festgelegte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten keinen dauerhaften Einsatz der Fachkräfte in Deutschland. Ein Rückgriff auf Entsendekonstrukte erfolgt deshalb in der Praxis nur dann, wenn der Aufenthalt in Deutschland auf einen begrenzten Zeitraum beschränkt ist. Häufig spielt für Ausländer die Möglichkeit des Verbleibs im Sozialversicherungssystem des Herkunftslandes in diesen Konstellationen eine attraktive Rolle.

Neuland, aber nicht neu: "Homeoffice" bzw. "remote work"

Gerade seit der Pandemiezeit erscheint es daher naheliegender, einen ausländischen Beschäftigten erst gar nicht nach Deutschland zu holen, sondern ihn "remote" im Homeoffice an seinem Wohnsitz im Ausland arbeiten zu lassen. Die Besonderheit dieser Gestaltungsoption liegt darin, dass der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz im Ausland beibehält und nicht, oder allenfalls auf kurze Zeiträume beschränkt, am Sitz des Unternehmens in Deutschland tätig wird. Diese Gestaltung ist nicht neu, aber für viele Unternehmen Neuland.

Während auf der einen Seite der geringere Aufwand durch Verzicht auf die Gründung einer festen rechtlichen Organisation mit ausländischer Tochtergesellschaft attraktiv erscheint, erfordern auf der anderen Seite die jeweiligen nationalen Besonderheiten ein geplantes und sorgfältiges Vorgehen im Hinblick auf die Beschäftigung des Ausländers. Zwingende Regelungen des nationalen Rechts sowie Praktikabilitätserwägungen machen es notwendig, lokale Arbeitsverträge nach dem jeweiligen nationalen Recht zu schließen bzw. die deutschen Muster-Arbeitsverträge an das ausländische Recht anzupassen.

Ferner sind in dieser Konstellation die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten (insb. Arbeitsschutz), Meldepflichten sowie die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Compliance zu beachten. Diese Konstellation birgt in der Praxis ein hohes Betriebsstättenrisiko und ist damit ein wichtiges Thema im Rahmen der Tax Compliance, wenn Fragen der Steuerpflicht und der Zuweisung von Besteuerungsrechten aufgrund der im bzw. aus dem Ausland heraus ausgeübten Geschäftstätigkeit eines Unternehmens zu klären sind.

Neben klassischen "remote work"-Konstellationen finden sich vergleichbare Gestaltungen in Form von Matrixorganisationen bei multinational tätigen Unternehmen in den Fällen, in denen die Arbeit über organisatorische und geografische Grenzen hinweg gestaltet wird. Beispielsweise kann ein deutscher Arbeitnehmer Leitungspositionen bei ausländischen Tochtergesellschaften einnehmen und damit Weisungen und Leistungsziele schnell und effizient im Unternehmensverband durchsetzen. Auch in diesen Konstellationen erfordern die jeweiligen nationalen Besonderheiten ein sorgfältiges Vorgehen, da die in sich geschlossenen Strukturen des nationalen Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrechts durch die grenzüberschreitende Gestaltung aufgebrochen werden.

Goldstandard: Direktanstellung in Deutschland

Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Problemfelder greifen Unternehmen daher bevorzugt auf die Direktanstellung ausländischer Arbeitnehmer am Sitz des deutschen Unternehmens zurück. Das deutsche Recht ist schließlich bekannt und bewährt. Eine Prüfung der individuellen steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Situation entfällt.

Die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern vor Ort in Deutschland reduziert den Sachverhalt im Wesentlichen auf Fragen des Ausländerrechts und dürfte damit für viele Unternehmen den Goldstandard darstellen. Für EU-Ausländer ist die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses bei einem deutschen Unternehmen unproblematisch möglich, da diese uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund der EU-Grundfreiheiten genießen. Drittstaatsangehörige, d.h. Arbeitnehmer, die nicht aus Staaten der Europäischen Union stammen, unterliegen der allgemeinen Visumspflicht für Deutschland – das gilt also auch für die begehrten US-Tech-Experten. Für eine Beschäftigung in Deutschland ist folglich ein entsprechender Aufenthaltstitel notwendig, der eine Erwerbstätigkeit erlaubt.

US-amerikanische Staatsbürger sind dabei bevorzugt, da diese nach Deutschland einreisen und vor Ort den notwendigen Aufenthaltstitel beantragen dürfen. Doch im Grundsatz ist das Visum bei der zuständigen Auslandsvertretung (Botschaft/Konsulat) im Herkunftsland zu beantragen. In der Praxis lässt sich insbesondere im Zusammenhang mit nicht-privilegierten Drittstaaten und Schwellenländern beobachten, dass aufgrund der langen Bearbeitungsdauer von Visaanträgen in den Auslandsvertretungen oftmals der geplante Eintritt in die deutsche Gesellschaft in zeitlicher Hinsicht nicht zu halten ist. Vor diesem Hintergrund können die Instrumente der Fachkräfteeinwanderung ins Spiel kommen, welche die Einleitung eines sog. Beschleunigten Fachkräfteverfahrens gemäß § 81a AufenthG möglich macht.

Im Rahmen dieses niedrigschwelligen Verfahrens kann der Visumsantrag in Deutschland durch den Arbeitgeber (in Vertretung des Bewerbers) bei der im jeweiligen Bundesland zuständigen Stelle angestoßen werden. Nachfolgend werden Dokumente zum konkreten Arbeitsplatz sowie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise des Bewerbers (insb. Arbeitsvertrag, Lebenslauf, Zeugnisse) nebst Nationalpass eingereicht und geprüft. Das Verfahren kann außerdem auf die Angehörigen erstreckt werden. Die zuständige Stelle schließt hierfür mit dem Arbeitgeber bzw. einem Unterbevollmächtigten des Arbeitgebers eine Vereinbarung zur Durchführung des Beschleunigten Fachkräfteverfahrens ab. Im Verlauf des Verfahrens werden in Zusammenarbeit der zuständigen Behörden (Ausländerbehörde, Bundesagentur für Arbeit) "auf dem kurzen Weg" die gesetzlich vorgesehenen Punkte für den Aufenthaltstitel geprüft und abschließend eine Vorabzustimmung zum Visum erteilt – die Auslandsvertretung stellt schließlich auf dieser Grundlage das Arbeitsvisum aus.

Kritisch ist derzeit jedoch noch die Anerkennung von ausländischen Ausbildungsabschlüssen, die in der Praxis schwierig ist. Perspektivisch plant die Politik vor dem Hintergrund des Arbeitskräftemangels in nicht-akademischen Berufen eine Vereinfachung des Anerkennungsverfahrens, um auch diese Lücke zu schließen. Es bleibt spannend, wie dies vor dem Hintergrund der ehrgeizigen Plänen der Bundesregierung zu einer Modernisierung des Einwanderungsrechts umgesetzt werden wird.

Aziza Yakhloufi ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht. Sie ist Niederlassungsleiterin des Frankfurter Büros von Rödl & Partner und beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit Themen im Bereich Global Mobility und grenzüberschreitende Mitarbeitereinsätze. Clemens Bauer ist Rechtsanwalt und bearbeitet diese Themen am Standort von Rödl & Partner in Berlin.