BAG zur dauerhaften Einstellung von Leiharbeitern: "Unbegrenzt" ist nicht "vorübergehend"

Wie lange "vorübergehend" ist, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nicht entschieden. Die Erfurter Richter stellten aber klar, dass dem Merkmal mehr als eine bloße programmatische Bedeutung zukommt. Es ging um die Überlassung von Leiharbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), die nach der seit 1. Dezember 2011 geltenden Neufassung nur noch "vorübergehend" sein darf.

Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne jede zeitliche Begrenzung ist unzulässig, so das BAG vergangene Woche. Der Betriebsrat ist daher berechtigt, seine Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu verweigern, wenn der Arbeitgeber die geplante Beschäftigung als dauerhaft deklariert (Urt. v. 10.07.2013, Az. 7 ABR 91/11).

Das Urteil dürfte vielen Arbeitgebern ungelegen kommen, die mit einer Leiharbeitnehmer-Personalreserve flexibel auf einen ungewissen Bedarf an zusätzlichen Mitarbeitern reagieren wollten.

"Vorübergehend" ist nur, was zeitlich begrenzt ist

Die Bedeutung des vom Gesetzgeber Ende 2011 eingefügten Begriffs "vorübergehend" war umstritten. Manche sahen darin einen bloßen Programmsatz, weil im Gesetzgebungsverfahren bewusst keine Rechtsfolgen an eine nicht nur vorübergehende Überlassung geknüpft worden waren. Andere hielten das Merkmal nur dann für erfüllt, wenn ein Sachgrund für eine Befristung entsprechend dem Teilzeit- und Befristungsgesetz bejaht werden konnte.

In dem aktuellen Fall hatte der Arbeitgeber ausdrücklich geäußert, er beabsichtige, die Leiharbeitnehmerin ohne jegliche zeitliche Begrenzung anstelle einer Stammkraft einzusetzen. Daher konnte es sich das BAG leicht machen: Was zeitlich unbegrenzt ist, kann nicht "vorübergehend" sein. Das Merkmal diene dem Schutz der Leiharbeitnehmer und solle eine Aufspaltung der Belegschaft des Entleihers in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern.

Die Praxis hat damit allerdings noch immer keine Wegweisung, wie lange "vorübergehend" sein kann. Klar ist nur, dass es eine zeitliche Begrenzung geben muss.

Neue Wege: Befristung, Outsourcing, Werkverträge

Den Fehler, die zu besetzende Stelle als Dauerarbeitsplatz zu bezeichnen, werden Arbeitgeber nach diesem Urteil vermutlich nicht mehr machen. Es darf nur nicht ein und derselbe Leiharbeitnehmer unbegrenzt für einen bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt werden.

Zuweilen behelfen sich Unternehmen mit der quartalsweisen Einstellung  von Leiharbeitnehmern oder verlängern deren Verträge.Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung dazu, klagen sie vor dem Arbeitsgericht, um zu erreichen, dass dieses die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99, 100 BetrVG ersetzt. Sie begründen ihre Anträge damit, dass die Beschäftigung „aus sachlichen Gründen dringend erforderlich“ sei. Je nach Belastung der Gerichte ist das Quartal schon vorüber und der Arbeitgeber kann den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung damit sogar zurücknehmen, bevor das Gericht eine Entscheidung fällt. Die Zeit spielt hier für den Arbeitgeber. Vielleicht werden die Betriebsräte und Arbeitsgerichte versuchen, dieses Vorgehen zu unterbinden. Generell ist jedenfalls eine deutliche Tendenz der Arbeitsgerichte festzustellen, die Vorschriften des AÜG restriktiv anzuwenden.

Angesichts des Kündigungsschutzes in Deutschland werden die Unternehmen daher nach anderen Wegen suchen, um unbefristete Einstellungen zu vermeiden. Das könnten befristete Einstellungen sein, die ohne Sachgrund auf bis zu zwei Jahre zulässig sind, das Outsourcing ganzer Produktionsschritte oder auch die umstrittenen Werkverträge.

Der Autor Dr. Markus Kappenhagen ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei Jones Day in Düsseldorf.