Wegen steigender Inzidenzzahlen: Testpf­licht am Arbeits­platz und zurück zum Home­of­fice

Nach den aktuellen Zahlen des Robert-Koch-Instituts (Stand: 16.11.2021) beträgt die Zahl der Neuinfektionen 32.048. Die 7-Tage-Inzidenz steigt damit auf 312,4 und erreicht einen neuen Höchstwert. Damit einhergehend mehren sich Berichte über allmählich zu Neige gehende freie Intensivbetten. Bereits in der letzten Woche hat sich auch der Nationale Ethikrat für eine Impfpflicht für "Mitarbeitende in besonderer beruflicher Verantwortung" ausgesprochen, während zeitgleich Bilder von zahlreichen Feiernden zum Karnevalsauftakt durch die Medien gingen. Diese Gemengelage mag dazu beigetragen haben, dass die Politik die Mahnungen der Wissenschaft aufgegriffen hat und die künftigen Regierungsfraktionen am 12.11.2021 den Entwurf eines "Gesetze zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite" (IfSG-ÄnderungsG) vorgelegt haben, der am 17.11.2021 den Bundestag passieren soll. 

Noch während des laufenden Gesetzgebungsverfahrens soll dieser Entwurf nachgeschärft werden. Dazu wurde am 14.11.2021 Einigkeit erzielt und sogleich noch weitergehende  "Änderungsbedarfe zum Gesetzentwurf auf Grundlage der Einigung vom 14.11.2021" wie z.B. die 3-G-Regelung auch im öffentlichen Personennah- und Fernverkehr festgehalten, die ebenfalls noch in den Entwurf einfließend sollen. Ob überdies dazu ergänzend noch eine berufsgruppenspezifische Impfpflicht eingeführt werden soll, ist weiterhin unklar. Nachdem dies zunächst so angekündigt worden war, gibt es insoweit doch noch internen Abstimmungsbedarf in der Ampel. Kurzum: Die bisweilen in den letzten Wochen vorherrschende Lethargie des Gesetzgebers ist einem hektischen Tätigwerden gewichen.

Epidemische Lage von nationaler Tragweite endet

Anlass der Neuregelungen ist in gesetzlicher Hinsicht, dass die vom Bundestag jeweils gem. § 5 Abs. 1 IfSG maximal befristet für drei Monate festzustellende "Epidemische Lage von nationaler Tragweite" am 24.11.2021 ausläuft. Dessen Vorliegen war zuletzt am 24.08.2021 durch den Bundestag festgestellt worden und soll nach den Aussagen der Fraktionen der künftigen Ampel-Koalition nicht mehr verlängert werden. Während der Geltung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite standen der Exekutive weitergehende Befugnisse zur Regelung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen zu. Mit dem Auslaufen dieser besonderen Lage wären derartige Maßnahmen nicht mehr ohne weiteres möglich gewesen, sodass Handlungsbedarf bestand. Mit den beabsichtigten Änderungen im Infektionsschutzgesetz soll dem begegnet werden und neue und weitere Maßnahmen unter Beteiligung des Bundestags und der jeweiligen Landesparlamente eingeführt werden.

Zurück zum Homeoffice

Nach dem Entwurf (§ 28 b Abs. 4 IfSG n.F.) soll – erneut – ein Recht auf Homeoffice eingeführt werden. Danach haben Arbeitgeber "den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen". Und weiterhin gilt: "Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen". 

Wem dies bekannt vorkommt, der irrt nicht: Diese Regelung entspricht wörtlich der bereits vormals vom 23.04.2021 bis zum 30.06.2021 in § 28 b Abs. 7 IfSG im Gesetz befindlichen Regelung. Ursprünglich war die Regelung mit der Corona-Arbeitsschutzverordnung im Verordnungswege durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales eingeführt worden. Aufgrund von Vorbehalten an der Zulässigkeit einer solchen eingriffsintensiven Regelung im bloßen Verordnungswege war die Regelung sodann in ein formelles Gesetz überführt worden.

Mit Ablauf des Juni 2021 trat die Regelung aber bereits aufgrund der Besserung des Infektionsgeschehens außer Kraft. Sie dürfte also künftig abermals gelten. Unternehmen müssen ihren Beschäftigten damit ein Angebot machen, die Tätigkeit von zuhause aus zu erbringen. Nur, wenn es wichtige Gründe gibt, darf dies unterbleiben. Praktisch ist immerhin, dass es dann zur Regelung bereits einen fertigen FAQ-Katalog des Bundesarbeitsministeriums gibt, der im Rahmen der vormaligen Regelung erarbeitet wurde. Solche Gründe liegen bei Bürotätigkeiten insbesondere bei Tätigkeiten wie der Postbearbeitung, Reparatur- und Wartungsaufgaben, oder Notdiensten vor. 

Da seinerzeit bereits „technische oder organisatorische Gründe und Versäumnisse, wie z. B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten (…) allenfalls befristet bis zur umgehenden Beseitigung des Verhinderungsgrunds“ als dem Homeoffice entgegenstehender Grund geltend gemacht werden konnten, ist davon auszugehen, dass derartige Gründe heute nicht mehr akzeptiert werden dürften. Schließlich gab es genug Zeit, sich der neuen Lage zu stellen. 

Beschäftigte haben das Angebot auf Homeoffice zwar anzunehmen. Allerdings können sie weiterhin ins Büro kommen, wenn der Tätigkeit von zuhause aus "irgendwelche" Gründe entgegenstehen, die nicht – wie für den Arbeitgeber - das Gewicht von "zwingenden" Gründen aufweisen müssen. Damit wird es in der Praxis genügen, wenn der Arbeitnehmer schlicht mitteilt, nicht zuhause aus arbeiten zu können, sei es aus Platzgründen oder weil womöglich der Partner oder die Partnerin bereits dort arbeitet.

3G im Betrieb: Nachweispflicht für alle Beschäftigten

Außerdem wird eine bundesweite 3G-Pflicht eingeführt. Dazu sieht § 28 b Abs. 1 IfSG n.F. vor, dass Arbeitsstätten nur betreten werden dürfen, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte geimpft, genesen oder getestet sind "und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweismit sich führen". Sofern ein Test vorgelegt wird, darf dieser maximal 48 Stunden alt sein. Entgegen dieser Regelung darf der Betrieb nur betreten werden, um ein dortiges Impfangebot oder Testangebot wahrzunehmen. Eine Impfpflicht wird damit nicht eingeführt, wohl aber eine Testpflicht für Ungeimpfte, die auch nicht als genesen gelten. Diese Regelung gilt für jeden Arbeitsplatz – unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit. Diese Pflicht besteht, sofern es zu "physischen Kontakten" zwischen den Beschäftigten kommen kann. Nach der Begründung ist dies bereits dann der Fall, "wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muss ein Nachweis über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt werden". Der Gesetzgeber begründet die Ausnahme für Geimpfte und Genese damit, dass diese seltener infiziert würden und bei einer Infektion für einen deutlich kürzeren Zeitraum infektiös seien. Zudem seien Geimpfte und Genesene etwa 10-fach besser vor einem schweren Krankheitsverlauf geschützt als Ungeimpfte. Damit trügen sie in geringerem Maße zu einer Belastung des Gesundheitswesens bei. 

Für Beschäftigte und auch Besucher:innen bestimmter Einrichtungen wie z.B. von Pflegeheimen gilt überdies eine verschärfte Testpflicht (§ 28 b Abs. 2 IfSG n.F.), die durch Klarstellung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit derartiger Maßnahmen (§ 28 b Abs. 3 IfSG) noch ergänzt wird.

Berufsgruppenspezifische Impfpflicht

Bislang noch nicht im Gesetz vorgesehen ist eine berufsgruppenspezifische Impfpflicht. Nach den uneinheitlichen Ankündigungen verschiedener Vertreter:innen der künftigen Ampel-Koalition herrscht darüber nun doch noch keine Einigkeit, nachdem die gesetzliche Schaffung einer solchen Impfpflicht zunächst angekündigt worden war. Rechtlich wäre eine Impfpflicht indes nichts Unbekanntes. Eine für jedermann geltende Impfpflicht gab es in Deutschland in der Vergangenheit etwa für Pockenimpfungen, die auch einer juristischen Prüfung vor dem Bundesverwaltungsgericht standhielt (BVerwG, Urt. v. 14.7.1959, Az.: I C 170/56). Auch Soldaten sind aufgrund ihres besonderen Gewaltverhältnisses verpflichtet, sich impfen zu lassen. Das Nicht-Impfen stellt ein ahndungswürdiges Dienstvergehen dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.12.2020, Az. 2WNB 8/20). Und schließlich ist zum 1.3.2020 das Masernschutzgesetz in Kraft getreten, das ebenfalls bestimmte Bevölkerungsgruppen zur Impfung verpflichtet. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht noch nicht abschließend über die Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes entschieden, es aber im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vorläufig gebilligt und nicht außer Kraft gesetzt (BVerfG, Beschl. v. 11.5.2020, Az. 1 BvR 469/20, 1 BvR 470/20).

Da die Corona-Impfungen zudem wissenschaftlich erwiesen jedenfalls einen gewissen Schutz auch vor Ansteckungen bieten und damit jedenfalls partiell zu einer sterilen Immunität führen, spricht viel dafür, dass eine berufsgruppenspezifische Impfpflicht verfassungsrechtlich eingeführt werden könnte. Anreize zur freiwilligen Impfung als milderes Mittel haben überdies nicht ausreichend gefruchtet und besteht weiterhin eine signifikant große Gruppe ungeimpfter Erwachsener – auch in Pflegeheimen, wie dortige Hiobsbotschaften über Ansteckungen und Todesfälle der jüngsten Vergangenheit zeigen. 

Was bleibt, was kommt noch?

Welche Regelungen kommen noch auf Arbeitgeber und Beschäftigte zu? Der berühmte Blick in die Glaskugel fällt angesichts der volatilen und dynamischen tatsächlichen Entwicklung schwer. Ein weiteres Schärfen der Vorgaben dürfte anstehen, wenn die Zahlen weiter ansteigen. Betriebsschließungen dürften dann ebenfalls wieder ein Punkt sein, über den die Politik beraten muss. Bis dahin müsste sie aber zunächst noch weitere Hausaufgaben erledigen: Nach dem jüngsten Urteil des Bundesarbeitsgerichts (v. 13.10.2021, Az. 5 AZR 211/21) verlieren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei behördlichen Schließungsanordnungen den Lohnanspruch gegen ihren Arbeitgeber. Der Gesetzgeber müsste hier also zunächst nachgelagerte Entschädigungsansprüche schaffen, damit die Beschäftigten nicht ohne Entgelt dastehen. 

Und eine weitere düstere Vorahnung: Die Schulen sollen geöffnet bleiben, heißt es in der Politik derzeit nahezu unisono. Sollte sich dieses Credo aber ändern und es künftig allerdings doch zu Schulschließungen kommen, so wären dafür bereits Vorbereitungen getroffen: Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wären ja immerhin wieder zuhause und könnten die Kinderbetreuung und das Home-Schooling übernehmen…

Der Autor Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei FHM – Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB - sowie Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius in Hamburg.