Bundestagsgutachten sieht rechtswidrige Verfügung: Muss Pis­to­rius die Mel­depf­licht für Aus­lands­au­f­ent­halte wehr­fähiger Männer wieder ein­führen?

Anfang April sorgte eine Regelung im neuen Wehrdienstgesetz für große Aufregung: Mit dem Gesetz werden Männer im wehrfähigen Alter von 17 bis 45 Jahren dazu verpflichtet, sich längere Auslandsaufenthalte von der Bundeswehr genehmigen zu lassen. Die Melde- und Genehmigungspflicht steht zwar schon seit Langem in § 3 Abs. 2 Wehrpflichtgesetz (WPflG), war aber seit der Aussetzung der Wehrpflicht im Jahr 2011 faktisch außer Kraft gesetzt. Erst mit der Feststellung des Spannungs- und Verteidigungsfalls würde die Wehrpflicht und damit auch die Genehmigungspflicht reaktiviert. Mit der Ende 2025 beschlossenen Wehrdienstreform sollte die Meldepflicht aber bereits jetzt gelten – ohne Wehrpflicht.

Ob es sich dabei um ein gesetzgeberisches Versehen handelt oder genau dies beabsichtigt war, ist seit dem Bekanntwerden der Regelung Gegenstand von Diskussionen. Politiker von Schwarz-Rot äußerten sich teils widersprüchlich, vereinzelt hieß es sogar, es treffe nicht zu, dass die Melde- und Genehmigungspflicht außerhalb der Wehrpflicht gelten soll. SPD-Verteidigungsminister Boris Pistorius kündigte zügig eine Korrektur per Verwaltungsvorschrift an, das Verteidigungsministerium (BMVg) setzte dies dann einige Tage später zusätzlich als Allgemeinverfügung um.

Diese Korrektur war wahrscheinlich rechtswidrig. Zu diesem Schluss kommt nun der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestags (WD) in einem 13-seitigen Gutachten, über das zuerst die ARD berichtete. Nach alldem "dürfte einiges dafürsprechen, dass die Allgemeinverfügung des BMVg vom 9. April 2026 im Kern eher eine abstrakt-generelle Regelung darstellt, zu deren Erlass das BMVg nicht durch § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG ermächtigt ist", heißt es dort. Brisant ist die Rechtsfolge: Pistorius könnte die Verfügung einfach wieder zurücknehmen, damit würde die Meldepflicht wieder aufleben.

Exekutive kann nicht Gesetzgeber spielen 

Kern des ersten Teils des Gutachtens ist, dass das BMVg seine Befugnisse überschritten hat, als es verfügte: "Männliche Personen, die der Genehmigungspflicht nach § 3 Absatz 2 Satz 1 WPflG unterfallen, werden allgemein von dieser Genehmigungspflicht ausgenommen. Einer vorherigen Antragstellung oder individuellen Genehmigung bedarf es nicht." Denn damit hat es § 3 Abs. 2 WPflG faktisch vollständig außer Kraft gesetzt.

Das Ministerium ist Teil der Exekutive, also derjenigen Gewalt, die Gesetze anwendet und sie nicht außer Kraft setzt. Dennoch kommt es praktisch häufig vor, dass ein Ministerium Ausnahmen von einem parlamentarischen Gesetz bestimmt. Dann muss das Gesetz es hierzu aber in der Regel ermächtigen. Eine solche Ermächtigung enthält § 3 Abs. 2 S. 5 WPflG. Dort heißt es: "Das Bundesministerium der Verteidigung kann Ausnahmen von der Genehmigungspflicht zulassen." 

Genau hierauf hat das BMVg seine Allgemeinverfügung gestützt – zu Unrecht, meint der WD in seinem Gutachten. Pistorius' Allgemeinverfügung sei eher keine "Ausnahme" i.S.d. § 3 Abs. 2 S. 5 WPflG mehr, sondern dürfte "eher einen rechtlichen Dauerzustand regeln (wollen) und damit die Merkmale einer Rechtsnorm aufweisen." Dagegen, dass das Gesetz sein eigenes Aushebeln per Erlass erlaubt, spreche zum einen der Zweck der Genehmigungspflicht, auch zu Friedenszeiten ein verbessertes Lagebild über den Personalumfang der Wehrpflichtigen zu erreichen, zum anderen das Prinzip der Gewaltenteilung. Mit anderen Worten: Das Ministerium hat sich hier nach Auffassung der Bundestagsjuristen zum Gesetzgeber aufgeschwungen.

Damit schließt sich das Gutachten der Einschätzung von Rechtsanwalt Patrick Heinemann an. Der hatte Mitte April in einem Gastkommentar auf LTO geschrieben: "Dass aber alle Personen, die von § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG betroffen sind, zugleich von der Vorschrift ausgenommen werden, ist keine Ausnahme mehr. Denn dadurch wird die Anwendung der Regel insgesamt ausgesetzt." Er monierte in Pistorius' Vorgehen einen "unnötigen Bruch mit rechtsstaatlichen Prinzipien". Seinen Beitrag zitiert das Gutachten mehrfach, ebenso wie den LTO-Gastbeitrag des akademischen Mitarbeiters Matthias Kneissl, der die Verwirrung um die Meldepflicht Anfang April unter dem Titel "Denn sie wissen nicht, was sie tun" zusammenfasste, eine Korrektur per Allgemeinverfügung aber für zulässig hielt.

Muss Pistorius die Meldepflicht sogar wieder einführen?

Brisant sind die Ausführungen in Teil 2 des Gutachtens, zu den Rechtsfolgen. Denn wenn die ministerielle Verfügung dem Wehrpflichtgesetz zuwiderläuft, dann muss dieser rechtswidrige Zustand schnell beendet werden. Dafür sprechen laut Gutachten rechtsstaatliche Prinzipien wie der Vorrang des Gesetzes, die Gewaltenteilung und die Verpflichtung der Exekutive, Gesetze anzuwenden. Auch das Vertrauen wehrfähiger Männer, längere Auslandsaufenthalte infolge der Allgemeinverfügung nicht anmelden zu müssen, stehe dem nicht entgegen. Denn das Exekutivermessen sei aufgrund der Rechtsstaatsverstöße eingeschränkt. "Der Wiederherstellung rechtmäßiger, mithin verfassungsgemäßer Zustände dürfte grundsätzlich ein hohes Gewicht beizumessen sein", heißt es dort.

Die Rücknahme der rechtswidrigen Allgemeinverfügung gebietet nach der Einschätzung der Bundestagsjuristen § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Dann wäre Pistorius nicht nur berechtigt, die Verfügung kurzerhand wieder zurückzunehmen, sondern sogar dazu verpflichtet. Hält man die Verfügung für rechtmäßig, wäre das weitere Schicksal unsicher, dann bestünden "hinsichtlich ihrer zeitlichen Geltung nicht unerhebliche Rechtsunsicherheiten", so das Gutachten.

Entscheidet sich das BMVg tatsächlich für eine Rücknahme, lebt die Melde- und Genehmigungspflicht wieder auf. Die Genehmigung muss das Karrierecenter der Bundeswehr zwar außerhalb der Wehrpflicht gemäß § 3 Abs. 2 S. 3 WPflG erteilen. Die Anmeldung des Aufenthalts bleibt aber verpflichtend, wenngleich wohl nicht sanktionsbewehrt.