BGH zum Behandlungsvertrag: Strenge Aus­le­gung bei der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung

Eine hypothetische Einwilligung im Sinne von § 630h Abs. 2 S. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann nicht angenommen werden, wenn der Patient zwar in eine entsprechende, jedoch erst später durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden (Urt. 25.11.2025, Az. VI ZR 165/23).

Der Fall, um den es hier geht, liegt bald 13 Jahre zurück. Im Mai 2013 unterzog sich die klagende Frau einer Hirnoperation (OP), weil bei ihr ein Tumor im Kopf festgestellt worden war. Sie meint, durch die daraufhin durchgeführte OP sei sie in ihrer Sehfähigkeit maßgeblich beeinträchtigt worden. Konkret geht es um den Vorwurf, die OP habe bei ihr ein sogenanntes chronisches Subduralhämatom, eine therapieresistente Trigeminusneuropathie sowie die Lähmung der Augen- und Lidmuskulatur des linken Auges verursacht.

Sie klagte deshalb gegen die behandelnden Chirurgen sowie das Krankenhaus auf materiellen und immateriellen Schadensersatz. Das Landgericht (LG) Kiel wies ihre Klage jedoch ab. Auch die Berufung, in der es nur noch um die Frage ging, ob die Ärzte die Frau zu spät über die OP falsch aufgeklärt hatten, blieb beim Oberlandesgericht (OLG) Schleswig-Holstein ohne Erfolg. Doch das OLG wird nun erneut entscheiden müssen, denn die Revision der Frau vor dem BGH war erfolgreich.

Aufklärung darf nicht allzu kurzfristig erfolgen

Der BGH hat nämlich entschieden, dass die von der Frau geltend gemachten Ansprüche nicht deshalb verneint werden können, weil sie hypothetisch in die OP eingewilligt hätte, so der BGH.

Um den Fall zu verstehen, muss man etwas in das Behandlungsvertragsrecht abtauchen. Dort ist in § 630h Abs. 1 S. 1 BGB geregelt: Der Behandelnde ist verpflichtet, vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Geschieht dies nicht, ist der Eingriff grundsätzlich rechtswidrig und der Arzt haftet "für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen", soweit ihn ein Verschulden trifft. Das ist der Maßstab, den der BGH zunächst aufstellte.

Der zweite Schritt: Notwendig für die Einwilligung ist eine vorausgegangene Aufklärung (§§ 630d Abs. 2, 630e Abs. 1 bis 4 BGB). Hier gibt es in der Praxis oft Probleme, denn die Aufklärung darf weder zu früh noch zu spät erfolgen. Sie muss so zeitig sein, dass der Patient noch genügend Zeit hat, über die OP nachzudenken. Sie darf aber nicht so früh sein, dass er bis zum OP-Termin schon wieder alles vergessen hat und sich keine fundierte Meinung bilden kann.

Ist die Aufklärung erfolgt, hat der Patient aber keine Einwilligung gegeben, kann sich ein Arzt immer noch auf die sogenannte hypothetische Einwilligung nach § 630h Abs. 2 S. 2 BGB berufen. Dann wird fingiert, dass der Patient eingewilligt hätte, wenn er vorher aufgeklärt worden war. Damit sind wir bei der Frage, die der BGH nun zu klären hatte: Hat das OLG richtigerweise eine hypothetische Einwilligung gemäß § 630h Abs. 2 S. 2 BGB bejaht?

BGH: Rechtsfehler, weil es auf tatsächlich durchgeführte OP ankommt

In dem Fall der klagenden Frau erfolgte die Aufklärung über die OP nämlich erst am Vorabend. Das OLG ließ das noch ausreichen: Die Frau war seiner Auffassung nach aufgeklärt worden und hätte deshalb nach einiger Bedenkzeit hypothetisch in eine später durchgeführte Operation eingewilligt, nachdem sie einige Zeit zum Nachdenken gehabt hatte. Der Frau stünden daher keine Schadensersatzansprüche zu.

Genau hier liegt aus Sicht des VI. Zivilsenats des BGH ein Rechtsfehler. Ja, die Frau war zwar aufgeklärt worden, aber das OLG hatte laut BGH eine hypothetische Einwilligung in eine theoretisch später durchgeführte OP angenommen und dabei nicht berücksichtigt, dass die tatsächlich durchgeführte OP schon am nächsten Tag stattgefunden hat. Der BGH entschied damit, dass Gerichte eine hypothetische Einwilligung nicht annehmen dürfen, "wenn der Patient zwar in eine entsprechende, jedoch erst später durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte".

Ob die klagende Frau im Fall nach der Aufklärung am Vorabend in die tatsächlich durchgeführte OP eingewilligt hätte, habe das OLG schon gar nicht festgestellt, so der BGH. Der Fall geht damit zurück an die Berufungsinstanz.

OLG muss jetzt über Arzthaftung entscheiden

Das heißt nicht, dass die in dem Fall beklagten Ärzte und das Krankenhaus zahlen müssen. Es liegt zwar laut BGH keine hypothetische Einwilligung in die schädigende OP vor, aber es wird in der zweiten Runde vor dem OLG noch um einen weiteren Aspekt gehen. Denn auch wenn keine hypothetische Einwilligung vorliegt, könne sich der Schädiger grundsätzlich auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen, so der BGH.

Behandelnden könnte demnach zugutekommen, "dass der Patient zu einem anderen Zeitpunkt eingewilligt hätte, die tatsächlich durchgeführte Maßnahme später durchzuführen, und dass diese zum selben Ergebnis geführt hätte", betont der VI. Zivilsenat.

Gleichwohl liege die Beweislast dafür, dass es auch bei einer späteren OP zu einem schadensursächlichen Eingriff gekommen wäre, auf Seiten der Behandelnden. Hierzu wird das OLG ebenfalls weitere Feststellungen treffen müssen.

jb/LTO-Redaktion