Gesetzeslücke bei illegaler Einfuhr großer Mengen Cannabis?: Marco Busch­mann setzt auf die Recht­sp­re­chung

Wenige Tage nach dem Inkrafttreten des neuen Cannabisgesetzes (CanG)  zum 1. April sorgte ein Urteil des Landgerichts (LG) Mannheim, über das auch LTO berichtet hatte (Urt. v. 12.04.2024, Az. 5 KLS 804 Js 28622/21), für Aufregung: Ein 36-Jähriger war vom Vorwurf der illegalen Einfuhr von rund 450 Kilogramm Marihuana im Gesamtwert von rund 1,9 Millionen Euro freigesprochen worden. Die Staatsanwaltschaft hatte den Mann beschuldigt, im Jahr 2020 mehrmals größere Mengen der Droge von Spanien nach Deutschland geschmuggelt zu haben. Auf die Schliche gekommen waren die Ermittler ihm aber ausschließlich nach Auswertung von verschlüsselten Chatnachrichten der Software Encrochat.

Wegen des damit verbundenen Eingriffs in das von Art. 10 Grundgesetz geschützte Fernmeldegeheimnis dürfen Encrochat-Daten allerdings nur dann als Beweis verwertet werden, wenn es um die Aufklärung besonders schwerer Straftaten geht und die in der Strafprozessordnung (StPO) geregelten Voraussetzungen für eine Online-Durchsuchung nach § 100b vorliegen. Nur dann sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewährleistet, hatte der Bundesgerichtshof (BGH) im März 2022 postuliert.

Datenzugriff nur bei bandenmäßigem oder bewaffnetem Handel   

Ist der Cannabis-Handel nun eine solche besonders schwere Straftat? In Bezug auf die illegale Einfuhr von Cannabis hat sich mit Inkrafttreten des CanG bzw. des Konsumcannabisgesetzes (KCanG) zum 1. April die Wertung des Gesetzgebers geändert. Nicht mehr jedes Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge gilt als derart schwere Straftat, die eine Online-Durchsuchung und damit die Auswertung von Encrochat-Daten rechtfertigt. § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO sieht nur noch für Straftaten nach § 34 Abs. 4 KCanG die Möglichkeit einer Online-Durchsuchung vor, also nur noch bei bandenmäßigem oder bewaffnetem Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge.

Im Mannheimer Fall wurden dem Mann nicht diese strafverschärfenden, eher der organisierten Kriminalität zuzurechnenden Varianten vorgeworfen, sondern "nur" gewerbsmäßiger Handel mit einer nicht-geringen Menge, strafbar nach § 34 Abs. 3 Nr. 1und Nr. 4 KCanG, angedrohtes Strafmaß: Drei Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe. Vor der zum 1. April 2024 in Kraft getretenen Teil-Legalisierung hätte dieser Vorwurf noch auf Grundlage des Betäubungsmittelgesetzes (§ 29a Abs.1 BtMG) gereicht, um die Encrochat-Daten zu verwerten. Und da das LG Mannheim bei der Verwertungsfrage auf die neue, liberalere Rechtslage zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung und nicht auf den Zeitpunkt der Erlangung des Beweismittels vor dem 1. April 2024 abstellte, war der mutmaßliche Dealer freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft legte gegen das Urteil Revision ein.  

CDU/CSU-Justizminister: "Gesetzeslücke muss geschlossen werden"

Für Aufregung sorgte dieser Fall insbesondere bei den Justizministerinnen- und -minister von CDU und CSU. Er sei ein Beleg dafür, dass das Cannabisgesetz schwere Drogenkriminalität fördere, erklärte etwa Bayerns Ressortchef Georg Eisenreich (CSU). Auf einer rechtspolitischen Tagung Ende Mai im baden-württembergischen Europa-Park berieten die Ressortchefs und -chefinnen die Materie noch einmal ausführlich. Ergebnis: Bundesjustizminister Marco Buschmann (FDP) sei nun in der Pflicht.

"Die Justizministerinnen und Justizminister aus Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hessen, Schleswig-Holstein, Sachsen-Anhalt sowie die Justizsenatorin aus Berlin beobachten mit Sorge, dass seit Inkrafttreten des neuen Cannabisgesetzes Gerichte zu der Auffassung gelangen, Angeklagte vom Vorwurf der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln freisprechen zu müssen, weil Beweismittel nach der neuen Gesetzeslage nicht mehr verwertbar seien." Buschmann solle "die Gesetzeslücke" durch eine schnelle Anpassung schließen.

Weiter verwiesen die Unionsministerinnen und -minister darauf, dass es sich bei dem Mannheimer Fall nicht um einen Einzelfall handele. So lägen zwischenzeitlich weitere gerichtliche Entscheidungen vor, in denen die vom LG Mannheim dargestellte Rechtsauffassung vertreten werde. Ähnlich entschieden hätten das Kammergericht Berlin (Beschl. v. 30.04.2024, Az. 5 Ws 67/24), das LG Freiburg (Urt. v. 13.05.2024, Az. 2 KLs 12 Js 6611/21) und das Oberlandesgericht Stuttgart (Beschl. v. 22.04.2024, Az. H 4 Ws 123/24).

Ergänzung von § 100b StPO?

Besonders empört ist bei dem Thema Baden-Württembergs Justizministerin Marion Gentges (CDU). Sie hatte sich bereits Ende April  in einem Brief an den Bundesjustizminister gewandt. Darin hatte sie  ihm "dringlichst ans Herz" gelegt, sich bei der im Bundestag in der kommenden Woche anstehenden Überarbeitung des CanG für eine Ergänzung des Straftatenkatalogs von § 100b StPO um (weitere) Strafvorschriften des KCanG und des Medizinal-Cannabisgesetzes (MedCanG) einzusetzen.

"Ohne eine schnelle Anpassung, die die Effektivität der Ermittlungen ganz grundsätzlich steigern würde, besteht die Gefahr, dass Strafverfahren, in denen auf der alten Rechtsgrundlage ermittelt und Anklage erhoben wurde, mit einem Freispruch enden. Und zwar nicht, weil die angeklagten Sachverhalte nicht strafbar wären, sondern weil rechtmäßig gewonnene Ermittlungsergebnisse nicht mehr als Grundlage einer Verurteilung herangezogen werden dürfen", so Gentges. Auch Berlins Justizsenatorin Felor Badenberg (parteilos ins Amt gekommen, seit kurzem CDU-Mitglied) bekräftigte gegenüber LTO: "An einer zügigen Nachbesserung führt kein Weg vorbei."

Buschmann verweist auf Verhältnismäßigkeit

Indes: Eine solche "zügige Nachbesserung" wird es nach LTO-Informationen nicht geben. Am Montag flatterte bei CDU-Ministerin Gentges der Antwort-Brief von Marco Buschmann ein. Dem Wunsch seiner Unionskollegin nach schnellem Nachjustieren erteilte er darin eine Absage.

Zur Begründung verwies der FDP-Politiker, wie eine Sprecherin des Bundesjustizministeriums (BMJ) gegenüber LTO bestätigte, auf den in der Verfassung verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Bekämpfung der Kriminalität müsse mit rechtsstaatlichen Mitteln erfolgen, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung trage. Der Gesetzgeber habe daher in die Straftatenkataloge der Telekommunikationsüberwachung und der Online-Durchsuchung nur bestimmte Straftaten des KCanG und MedCanG aufgenommen, die im Zusammenhang mit dem unerlaubten Umgang mit Cannabis besonders schwer wiegen, weil sie Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität sind oder die Gesundheit von minderjährigen Personen gefährden.

Die BMJ-Sprecherin weiter: "Diese getroffene Entscheidung ist als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, aufgrund einer veränderten Risikobewertung die Strafrahmen einzelner Straftaten nach dem Konsumcannabisgesetz und dem Medizinal-Cannabis-Gesetz gegenüber dem bisherigen Strafrahmen entsprechender Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz herabzusetzen." Statt "nach nur anderthalb Monaten" seit Inkrafttreten des CanG das Gesetz zu ändern, müsse vielmehr abgewartet werden, wie der BGH im Verfahren des LG Mannheim auf die Revision der Staatsanwaltschaft entscheiden werde und auch wie sich die Rechtsprechung in anderen vergleichbaren Fällen positionieren werde.

LG Köln pro Verwertbarkeit

Tatsächlich ist die Rechtsprechung in dieser Frage nicht eindeutig: So kam LG Köln Mitte April in Bezug auf die Verwertung von Encrochat-Daten in einem ähnlichen Fall zu einer anderen Wertung als das LG Mannheim: "Die erlangten Erkenntnisse aus mittels Sky-ECC geführter Kommunikation sind auch nach Änderung der Gesetzeslage durch das Inkrafttreten des KCanG verwertbar. Ein Beweisverwertungsverbot besteht nicht" (Beschl. v. 16.04.2024, Az. 323 Qs 32/24).

Gleichwohl findet Baden-Württembergs Justizministerin Buschmanns Warten auf eine finale BGH-Entscheidung nicht akzeptabel. Gegenüber LTO brachte sie ihren Unmut zum Ausdruck: "Ausgerechnet Drogendealer, die im großen Stil gegen unsere Gesetze verstoßen, sind jetzt Nutznießer des neuen Cannabis-Gesetzes der Ampel-Regierung. Das ist ein fatales Signal. Dass der Bundesjustizminister (…) dennoch keinen Handlungsbedarf erkennen und zunächst ganz allgemein höchstrichterliche Klärungen der mit der neuen Rechtslage verbundenen Fragen abwarten will, ist falsch." Es sei Aufgabe der Regierung, hier "für Rechtsklarheit zu sorgen".

Ob die Rechtslage allerdings wirklich so unklar ist, wie Gentges meint? Fakt ist, dass der Gesetzgeber den Umgang mit Cannabis seit dem 1. April nicht mehr grundsätzlich unter Strafe stellt. Mit der Konsequenz, dass eben auch bestimmte Formen des Handels mit der Droge nicht mehr die schärfsten Eingriffe von Strafverfolgern rechtfertigen sollen. Es bleibt nun abzuwarten, ob das BMJ bei seiner Linie bleibt.