Rezension "Cum/Ex, Milliarden und Moral": Anne Bror­hilker und die 40-Mil­li­arden-Steu­er­räuber

"Cum/Ex war und bleibt eine Ungeheuerlichkeit", schreibt Anne Brorhilker. Rund 40 Milliarden Euro sollen Akteure aus der Finanzwelt gemeinsam mit hochbezahlten Juristen bei Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäften allein in Deutschland erbeutet haben. Die Schatzkarte lieferte ihnen der Staat selbst.

Im Buch "Cum/Ex, Milliarden und Moral" erzählt die ehemalige Oberstaatsanwältin der Staatsanwaltschaft Köln von den juristischen Aufräumarbeiten und dem Versuch, wenigstens einen Teil der hinterzogenen Milliarden zurückzuholen.

Wer hat an der AO gedreht?

Trotz inzwischen klarer Rechtslage ist auch heute noch mitunter von einer "Gesetzeslücke" zu lesen, die bei den Cum/Ex-Transaktionen clever ausgenutzt worden sei. Brorhilker sieht diese "Lücke" als das, was sie war: kein Versehen, sondern das Zentrum eines Betrugssystems. Gesetzeslücken gibt es im Grunde rechtstheoretisch ohnehin gar nicht, abgesehen von redaktionellen Fehlern im Gesetz – sie werden meist nur rechtspolitisch behauptet, weil jemandem eine Rechtsfolge nicht passt.

Bei Cum/Ex war es keine Lücke im Gesetz, sondern in dessen Anwendung und rechtswissenschaftlicher Auslegung. Das Buch, das Brorhilker gemeinsam mit Traudl Bünger verfasst hat, befasst sich mit dem, wie Brorhilker es nennt, "größten Steuerraub" der deutschen Geschichte und liest sich wie ein rechtspolitischer und rechtswissenschaftlicher Krimi: Wer hat an der Abgabenordnung gedreht?

Hier muss der juristisch geschulte Rezensent kurz innehalten. Es geht um Rechtsdurchsetzung. Recht ist eben Recht und nie Moral, auch wenn es – weil die Politik es so legitimerweise will – moralische Ziele durchsetzen soll. Recht und Moral können deckungsgleich sein, sind aber nicht identisch. Das moralische Unwerturteil ist kein rechtliches, das Recht ordnet nur Rechtsfolgen an. Diese Nüchternheit ist wichtig, auch wenn Brorhilker bewusst von "Raub" spricht. Man kann das machen, es ist griffig und für die öffentliche Zuspitzung des Themas vielleicht sogar nützlich. Aber es ist eben juristisch unpräzise und verharmlost die intellektuelle Kriminalität des Vorgangs.

Es geht hier eben nicht um "Raub", sondern um die Erfüllung des Tatbestands einer Strafnorm, primär der Steuerhinterziehung. Die sperrigen Wörter des Juristendeutschs – Steuerhinterziehung, Einziehung von Taterträgen, unrichtige Angabe über steuerlich erhebliche Tatsachen, ungerechtfertigte Steuervorteile, Einziehungsbeteiligte – sind in ihrer nüchternen Präzision und prosaischen Kälte noch krasser als jede Strassenkriminalitätsmetapher. Sie beschreiben einen systemischen Angriff auf das Gemeinwesen, ausgeführt mit den Mitteln des Rechts selbst. Der Titel dieser Rezension könnte also auch lauten: Brorhilker und die 40-Milliarden-Steuerhinterzieher.

Ein "unorganisierter Staat" trifft auf Elfenbeintürme

Im ersten Kapitel beschreibt Brorhilker ihren “Küchentisch-Moment” – jenen Augenblick im Jahr 2013, als sie erkannte, dass Cum/Ex doch kein komplexes Steuersparmodell war, sondern simpler Betrug im XXL-Format, rechtswissenschaftlich eingetütet. Was folgte, waren Jahre des Kampfes gegen ein System, das man als “weites Feld” bezeichnen könnte.

Brorhilkers Schilderungen der ersten internationalen Razzia – ein über Eurojust koordiniertes Ermittlungsnetz in 14 Ländern – haben cinematografische Qualität. Man stelle sich vor: Eine Staatsanwältin, die den überlegenen Anwältinnen und Anwälten die überlastete Beamtin vorspielt, während im Hintergrund die Ermittlungsmaschinerie auf Hochtouren läuft. Eine Verstellung im Dienste der Gerechtigkeit, die man durchaus würdigen kann.

Die Täterpsychologie, die Brorhilker zeichnet, erinnert an technokratische Elfenbeintürme, in denen jeglicher Bezug zur Realität verloren gegangen ist, und woraus die Täter herunterguckten und nur noch “ganz kleine Menschen” sahen. Es ging wohl längst nicht mehr nur ums Geld, sondern um den Thrill, den Staat auszutricksen.

Erhellend ist auch Brorhilkers Erzählung und Analyse der “hanseatischen Zurückhaltung” – jener politische Tanz in einer Hansestadt, fast so schön wie Bremen, bei dem am Ende ein Teil der Millionen-Steuernachforderungen beinahe verjährt wären. Ein Lehrstück darüber, wie man, rein theoretisch selbstverständlich, meinen könnte, eine kalkulierte Untätigkeit mit eingebauter Verjährung sei gelegentlich ein politisches Instrument einer stillen Amnestie, aber das wäre ja undenkbar.

Brorhilker legt mit schneidender Präzision offen, wie Gesetzgebung und Wissenschaft beeinflussbar wurden: von Lobbyorganisationen beeinflusste Gesetzesentwürfe, von Gutachtern abgesegnete "Grauzonen" – eine juristische Fiktion, die Milliarden kostete.

Das Kernproblem, das Brorhilker aufzeigt, ist systemisch: Ein “unorganisierter Staat” tritt an, schlecht vorbereitet. Ein einziger Staatsanwalt in Baden-Württemberg ermittelt seit 12 Jahren in einem Fall mit einem Volumen von 166 Millionen Euro – das ist kein Kampf von David gegen Goliath, das ist Entwaffnung des Rechtsstaats durch Ressourcenmangel.

Wenn die Aufklärung einer resilienten Algenwelt begegnet

Das Buch offenbart ein noch tieferes Problem, das über die von Brorhilker geforderten Planstellen hinausgeht. Wir erleben die Asymmetrie zweier Zeitalter: Unser Strafprozessrecht, ein Kind der Aufklärung, konzipiert für greifbare Taten, Täter und Territorien, trifft auf eine postmoderne, algenartige Finanzwelt – wie Algen im Gewässer ist auch die Finanzindustrie durchaus wichtig und systemnotwendig für Kapitalfluss und Wirtschaftskreislauf. 

Doch wenn das Ökosystem aus dem Gleichgewicht gerät und niemand mehr die Algenblüte einhegt, wuchert sie herum, bedeckt bald exponentiell die gesamte Teichoberfläche, füllt jede regulatorische Lücke und verstellt durch Schleimschichten den Blick auf den Grund der Dinge. Selbst wenn man etwas herausfischt oder ein Loch hineinstupst, schließt sich die Algenmasse sofort wieder, als wäre nie eingegriffen worden – ein System, in dem die Justiz steckenbleibt.

Die traditionellen Mittel des deutschen Strafprozessrechts – Aktenbeschlagnahme, Zeugenvernehmung, Durchsuchung – sind wie ein Hobbyfischer, der mit einem Kescher ein bisschen Entengrütze vom See abschöpft, um überhaupt einen Anfang zu machen, nicht wie ein Ökologe, der systematisch das gekippte Gewässer saniert (ohne dass hiermit eine Anspielung auf die populistische Forderung nach “drain the swamp” gemeint sein soll).

That can't be right! 

Die Kritik der Autorin an der Justiz selbst ist radikal, die resultierenden rechtspolitischen Forderungen Brorhilkers – mehr Personal, schärfere Gesetze, Einstufung schwerer Steuerhinterziehung als Verbrechen – sind nachvollziehbar. Doch hier muss man innehalten: Reicht es wirklich, mehr Staatsanwältinnen und Staatsanwälte einzustellen? Hilft das gegen Hierarchiekrusten und Loyalitätsbunker? Können noch schärfere Gesetze das Problem lösen, oder gießt man nur mehr Wasser auf eine energische Verteidigung samt Wissenschaft, die jede neue Norm zerpflückt und den Apparat lahmlegt? (Grundsätzlich bin ich ja für kritische Rechtswissenschaft und ressourcenreiche und energische Verteidigung. Das Dilemma ist klar. Transparenz in der Rechtswissenschaft, hinsichtlich der Auftraggeber, mag helfen.) Wie wäre es stattdessen mit einfacheren und klaren Gesetzen? Klingt gut, könnte aber auch eine populistische Forderung sein. Also weiter im Steuerkuddelmudel, der denjenigen nützt, die sich gut beraten lassen können?

Das Recht hat immer fragmentarischen Charakter. Man kann nicht einfach ein Gesetz erlassen: “Keine Steuerverkürzung ohne Strafe” (Nulla fraus tributaria sine poena). Recht braucht Tatbestandsvoraussetzungen und Menschen, die prüfen und entscheiden. Auch in Zeiten der Digitalisierung – oder gerade dann. Die Idee von “Law as Code” mag verlockend sein, aber nicht nur das Grundgesetz mit seinem Rechtsstaatsprinzip (remember?) und Artikel 22 (DSGVO) verbieten ja grundsätzlich rein automatisierte Entscheidungen mit Rechtsfolge.

Nota bene: Was sagt das Ganze über die deutsche Juristenausbildung? Die Täterinnen und Täter waren exzellent ausgebildete Juristen, geschult im guten alten preußischen Staatsexamenssystem, ergänzt um die Wertordnungen des Grundgesetzes und der EU. Hätte das nicht gereicht, das zu verhindern? Sie hatten alle doch eine Methode gelernt, zu erkennen, dass das nicht geht, in rechtlicher Hinsicht. Die Frage ist vielleicht illusorisch. Kriminalität kommt in den besten Familien vor, und kriminelle Energie nutzt die Skills, die sie hat – hier eben das Steuerrecht samt juristischer Methodenlehre.

Viel interessanter ist jene Geschichte, die Brorhilker nicht erzählen kann, die aber meines Erachtens existiert: Es gab sie, einige großen Kanzleien in Frankfurt, Berlin und anderswo, die in derselben Zeit diese Cum/Ex-Modelle als Vorschlag bekamen, prüften und ablehnten. Die nach sauberer Subsumtion sagten: Das geht doch gar nicht! Deren Aktenvermerke und bulletpointlastigen Emails, die damals schon zum richtigen Ergebnis kamen – lange vor BGH und BFH –, wären die wahren Trophäen für die Wirtschaftsgeschichtsschreibung. Diese Zeugnisse der anwaltlichen Integrität liegen vermutlich für immer in digitalen Tresoren oder versteckt als Email-Attachment in alten Outlook-Files. Sie würden bezeugen: man hätte es wissen können.

Was bleibt: Sexismus, Zivilcourage, klare BGH-Rechtsprechung

Brorhilkers Kapitel über den alltäglichen Sexismus ("Sie sind ja nur Frauen!") ist bitter: Die Aufklärerinnen mussten sich nicht nur gegen die Finanzwelt, sondern auch gegen patriarchale Strukturen wehren. Zum Davonlaufen! Der Wechsel Brorhilkers zur Bürgerbewegung Finanzwende ist konsequent. Wie eine Ärztin, die in die Forschung geht, um Therapien zu entwickeln, hat sie die Seiten gewechselt, um systemisch zu wirken, schreibt sie. Es klingt nachvollziehbar. Sie macht nun angewandte juristische Forschung in einer rechtspolitischen NGO. Die Zivilgesellschaft als Gegengewicht zur Finanzlobby – ein notwendiger Schritt in einer Demokratie, in der sich Interessen dauerhaft organisieren müssen, wenn sie wirken wollen – das nennt man Lobby, und das hat seinen guten Sinn, wenn sich eben alle wichtigen Interessen so organisieren, also verstetigen.

Brorhilkers Buch wird nicht nur als Zeitdokument bleiben, sondern als eine wesentliche Quelle der deutschen Wirtschaftsgeschichte. Es zeigt eine Bundesrepublik, die sich gern als Rechtsstaat sieht, aber zusieht, wie dessen Fundamente ausgehöhlt werden.

Am Ende bleibt die Erkenntnis: Der Staat kann, wenn er will (und es eben rechtlich richtig ist). Das BGH-Urteil hat es rechtshistorisch bewiesen: Cum/Ex war nie legal. Nur: wollen muss der Staat auch. Brorhilkers Buch endet daher nicht im Zorn, sondern in konkreten Reformvorschlägen – ein juristisches Manifest für einen wehrhaften Rechtsstaat.

Es braucht Menschen wie Brorhilker, die nicht nur die Fakten sehen, sondern auch handeln. Sie entlarvt das "von der Finanzlobby verbreitete Schreckgespenst, Steuerrecht sei so kompliziert, dass man besser die Finger davon lasse" als das, was es ist: eine Schutzbehauptung. Brorhilkers Buch ist der Beweis, dass wir alle mehr Jura begreifen können, wenn wir nur wollen und uns anstrengen. Also, lesen Sie mal: BGH, Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20, es sind nur 61 Seiten.

 

Der Rezensent: Tom Braegelmann ist Rechtsanwalt und als Of Counsel für die Kanzlei Annerton in Berlin und München tätig. 

Das Buch: Cum/Ex, Milliarden und Moral – Warum sich der Kampf gegen Wirtschaftskriminalität lohnt. Von Anne Brorhilker und Traudl Bünger; Heyne Verlag; ISBN: 978-3-453-21911-3.