Komplexe Rahmenbedingungen für Transaktionen: Der Ver­tei­di­gungs­sektor for­dert M&A-Anwälte heraus

Die rechtliche M&A-Beratung spiegelt aktuelle wirtschaftliche, politische und technologische Rahmenbedingungen wider. In der jüngeren Vergangenheit galt Zielunternehmen aus der Informationstechnologie, insbesondere mit dem Schwerpunkt Netz- und Cloud-Strukturen sowie Anwendungen der Künstlichen Intelligenz, ein besonders großes Interesse. Im vergangenen Jahr rückte "Defense-M&A" verstärkt in den Fokus – auch für erfahrene M&A-Anwälte ein Beratungsfeld mit erhöhtem Anspruchslevel.

Defense-M&A meint Unternehmenskäufe und Joint Ventures im Verteidigungssektor, bei denen Anteile an Unternehmen für die militärische Ausrüstung, Waffensysteme oder sicherheitsrelevante Dienstleistungen veräußert beziehungsweise konsolidiert werden. Ein wesentlicher Teil der Defense-M&A betrifft Unternehmen aus dem Segment Cybersecurity, also IT-Anwendungen zum Schutz vor digitalen Angriffen.

Hohe Regulierungsdichte im Verteidigungssektor

Das Besondere am Verteidigungssektor ist seine hohe Regulierungsdichte. Transaktionsanwälte müssen diese öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen früh und umfassend berücksichtigen. Dies gilt auch für Unternehmen, die nicht auf den ersten Blick in den Verteidigungsbereich fallen, also Unternehmen, die sogenannte Dual-Use-Güter entwickeln und herstellen.

Dual-Use-Güter sind Güter mit Doppelverwendungsfähigkeit. Sie umfassen Waren, Software und Technologien, die ursprünglich für zivile Zwecke entwickelt wurden, sich aber aufgrund ihrer Eigenschaften auch militärisch einsetzen lassen. Typische Beispiele sind hochpräzise Elektronik, fortschrittliche Informationstechnologie oder Materialien mit spezieller Leistungsfähigkeit.​ Im Kontext von Defense-M&A gewinnen Dual-Use-Güter besondere Bedeutung, da auch sie regulatorische Hürden wie Exportkontrollen und Investitionsprüfungen nach sich ziehen.

Für wen und warum sind Defense-Transaktionen interessant?

Die beteiligten Parteien unterscheiden sich in diesem Bereich nicht von den üblichen Marktteilnehmern – es handelt sich also um strategische Investoren und Finanzinvestoren. Für Strategen wie Rüstungsunternehmen geht es um die Sicherung der einschlägigen Technologie sowie die Erweiterung ihrer Kapazität. Finanzinvestoren agieren unterdessen aus den üblichen Motiven in einem stark wachsenden Umfeld mit stabilen Cashflows.

Die Unternehmensberatung Roland Berger geht davon aus, dass die öffentlichen Verteidigungsausgaben der europäischen NATO-Mitglieder von 500 Milliarden US-Dollar in 2025 bis 20230 auf 800 Milliarden US-Dollar ansteigen werden. Während Private Equity und Venture Capital Fonds in der Vergangenheit dem Bereich Defence-M&A aufgrund von ESG-Vorgaben beziehungsweise befürchteter Reputationsrisiken äußerst zurückhaltend gegenüberstanden, hat sich diese Haltung zuletzt gewandelt.

Defense-Transaktionen unterliegen besonders vielen Regularien

Der regulatorische Rahmen für Transaktionen im Bereich Defense-M&A ist vielschichtig und befindet sich zudem in einem Anpassungsprozess auf europäischer Ebene. Auf nationaler Ebene ist in Deutschland das Kriegswaffenkontrollgesetz zu beachten, das die Herstellung, Beförderung und Inverkehrbringung von Kriegswaffen beschränkt und der Genehmigung durch das Bundeswirtschaftsministerium unterwirft.

Zudem gelten bei der Beteiligung von ausländischen Parteien (auch für Käufer aus der EU/EFTA) die außenwirtschaftsrechtlichen Vorgaben nach dem Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Diese unterwirft unter anderem den Erwerb von mindestens 10 Prozent der Stimmrechte an Unternehmen, die Rüstungsgüter oder sicherheitsrelevante Technologien entwickeln oder produzieren, der Anzeige und Freigabe durch das Bundeswirtschaftsministerium. Praktisch relevant ist auch die auf EU-Ebene geltende Dual-Use-Verordnung, die besondere Ausfuhrgenehmigungen erfordert. 

Zusätzlich zu diesen besonderen Anforderungen gilt das allgemeine Fusionskontrollrecht, also eine Prüfung in Abhängigkeit von Umsatzschwellen durch das Bundeskartellamt oder die Europäische Kommission. Auch wenn die genannten Prozesse parallel laufen, lässt sich – vereinfacht gesagt – attestieren, dass die Kartellprüfung davon profitieren kann, dass aufgrund der hohen Eintrittsbarrieren durch Sicherheitsfreigaben, Geheimhaltung und Regierungsaufträge Wettbewerbsrisiken bereits minimiert werden.

Behördliche Genehmigung bestimmt die Transaktionsdauer

Die Herausforderungen beim Erwerb eines Unternehmens aus dem Verteidigungsbereich bestehen also in der detaillierten Prüfung der besonderen regulatorischen Vorgaben, was zugleich den Zeitplan für den Vollzug der Transaktion vorgibt. Dieser wird vor allem von der Dauer der behördlichen Genehmigung bestimmt sowie den damit verbundenen Unsicherheiten.

M&A-Anwälte stehen hier vor der Aufgabe, im Unternehmenskaufvertrag die Risiken abzubilden, dass die Transaktion nicht genehmigt wird, wesentliche Lizenzen verloren gehen oder Sanktionen geändert werden. Dafür stehen dem Transaktionsanwalt erprobte Mechanismen wie Vollzugsbedingungen und Kooperationspflichten im Hinblick auf die behördlichen Genehmigungsverfahren sowie Rücktritts- beziehungsweise Material Adverse Change-Klauseln zur Verfügung. Auch wird man in diesem Bereich mit atypisch langen "Long-Stop"-Klauseln arbeiten müssen, also die Vereinbarung des festen Enddatums bis zu dem alle Vollzugsbedingungen – und hier insbesondere die behördlichen Freigabe – vorliegen müssen.

Regelungen für Gesellschaftervereinbarungen müssen erweitert werden

Ein bislang kaum beleuchteter Aspekt betrifft die Frage, welche Regelungen in Gesellschafter- beziehungsweise Joint-Venture-Vereinbarungen für Unternehmen aus dem Verteidigungsbereich geboten sind.

Zur Einordnung: Eine Gesellschaftervereinbarung, die gleichzeitig mit dem Kaufvertrag abgeschlossen wird, regelt typischerweise das zwischen Verkäufer und Käufer geltende Rechtsverhältnis während der gemeinsamen Haltedauer. Zu dieser gemeinsamen Haltedauer kommt es, wenn ein Unternehmensverkäufer – wie bei Private Equity-Transaktionen häufig vereinbart – einen wirtschaftlichen Teil seiner Beteiligung zurückbehält, um diesen dann mit dem Käufer zusammen in einer Käufergesellschaft zu verwalten. Auch in der klassischen Joint-Venture-Situation, in der sich zwei Strategen für eine gemeinsame Beteiligung zusammentun, wird eine vergleichbare Vereinbarung abgeschlossen.

Im Bereich Defense-M&A ergeben sich für die Gesellschaftervereinbarung, abgesehen von den klassischen Regelungen zur Entscheidungsfindung (Mehrheitsprinzip ggf. gepaart mit Veto-Rechten des Minderheitsgesellschafters), zur Allokation von Ausschüttungen und zum Zeitpunkt einer Veräußerung des Unternehmens an einen Dritten (Exit), zusätzliche Themen.

Hierzu gehört, dass die Übertragung von Anteilen am Unternehmen nicht nur der Zustimmung des Mitgesellschafters unterworfen ist, sondern immer auch unter die Voraussetzung gestellt werden sollte, dass der Erwerb alle nach nationalen oder europäischem Recht erforderlichen Qualifikationen an einen Erwerber erfüllt. Ansonsten könnte ein späterer (Teil-)Verkauf entweder schon gar nicht wirksam sein oder zu einem Rechtsverstoß durch die Gesellschaft beziehungsweise die verbleibenden Gesellschafter führen. Auch empfiehlt sich eine Verpflichtung der Gesellschafter, nur Geschäftsführer bei der Gesellschaft zu bestellen, bei denen die besonderen persönlichen Anforderungen unverändert vorliegen.

In die Corporate-Governance-Bestimmungen der Gesellschaftervereinbarungen empfiehlt es sich zudem, aufzunehmen, dass der Sitz der Gesellschaft nicht in problematische, das heißt nicht vergleichbar regulierte Jurisdiktionen verlegt wird oder an solchen Orten keine Tochtergesellschaften gegründet oder erworben werden dürfen.

Dauerhafte Sicherstellung der Compliance auf Gesellschafterebene

Während es im Regelfall der Geschäftsführung überlassen werden kann, die Einhaltung von Gesetzen, Lizenz- oder Förderbedingungen zu überwachen, ist im Bereich von Defense-M&A zusätzliche Vorsorge geboten. Die Gesellschaftervereinbarung sollte daher spezifisch regeln, dass die Besetzung ihrer Gremien (insbesondere eines Beirats), der Informationsaustausch mit Beiräten sowie der Zugang zu vertraulichen Informationen nur auf Basis der von der Gesellschaft festgelegten Verfahren erfolgen darf.

Zudem sollten die Gesellschafter umfassenden Kooperationspflichten unterworfen sein, also aufsichtsrechtliche Anforderungen nicht nur anlässlich der Erwerbstransaktion, sondern auch laufend erfüllen. Dies kann zum Beispiel dann relevant werden, wenn ein ausländischer Minderheitsgesellschafter im Rahmen einer Kapitalerhöhung seine Beteiligung aufstockt und hierdurch erneute Anzeigepflichten auslöst.

Die deutlich höhere Regulierungsdichte im Bereich Defence-M&A führt zu komplexeren Transaktionen. Es muss nicht nur bereits bei der Due Diligence deutlich umfangreicher als üblich auf regulatorische Compliance (Exportkontrolle, Außenwirtschaftsrecht, Sanktionen), Daten- und Geheimnisschutz sowie die persönliche beziehungsweise operative Eignung von Mitarbeitern und Betriebsstätten geachtet werden. Vielmehr muss auch die Transaktionsdokumentation die regulatorischen Besonderheiten reflektieren. Beim Kaufvertrag gilt das anlassbezogen für die grundsätzliche Freigabe des Kaufs. In einer Gesellschaftervereinbarung wird dies wichtig zur dauerhaften Sicherstellung der besonderen Anforderungen an die Qualifikationen der Gesellschafter und die Führung des Unternehmens.

Dr. Ludger Schult ist Gründungspartner der Wirtschaftskanzlei LARK. Er berät seit über 20 Jahren nationale und internationale Mandanten im M&A- und Private-Equity-Bereich sowie im Gesellschaftsrecht, insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen.